물적분할은 회사분할의 한 유형으로서 승계된 영업의 대가로 발행되는 주식을 분할회사에게 교부하여 신설회사가 분할회사의 100% 자회사가 되는 경우를 의미한다. 그런데 상장회사가 물적분할하여 자회사의 모회사가 된 후 자회사가 상장하는 경우 모회사의 소수주주를 보호하는 방안이 사회적 문제가 되었다.
주주는 회사의 구성원으로서 경영 참여 또는 경영 감시를 목적으로 하는 주주의 지위와 투자 수익을 목적으로 하는 자본 투자자로서의 지위를 가진다. 물적분할 시 소수주주의 보호는 소수주주가 자본 투자자로서의 지위를 가지고 있기 때문에 인정된다고 보아야 한다.
물적분할 시 소수주주를 보호하는 방안은 (i) 모회사의 주주에게 주식매수청구권 부여, (ii) 자회사 상장 시 모회사 주주에게 신주인수권 부여, (iii) 모회사 주주에게 자회사 신주 우선 배정, (iv) 회사분할 시 의결권 3% 제한, (v) 물적분할 후 모회사와 자회사의 동시상장 금지, (vi) 공시강화와 상장심사의 강화, (vii) 이사에게 주주에 대한 충실의무 부여 등이 있다. 주식매수청구권 부여, 공시강화, 상장심사 강화 등은 유의미한 대안이 될 수 있지만 그 외의 방안은 효과적인 방안이 되기 어렵다. 물적분할과 자회사 상장 시 모회사의 소수주주 보호의 문제는 모회사의 지배주주와 소수주주간 이익 조정이 문제의 본질이라는 점이 고려되어야 한다. 따라서 지배주주의 소수주주에 대한 충실의무를 인정하는 것이 근본적인 대안이 될 수 있다.
지배주주의 소수주주에 대한 충실의무가 인정된다면 지배주주의 충실의무에 반하는 물적분할과 자회사 상장의 결정은 위법한 것이 되어 법적 조치의 대상이 될 수 있다. 따라서 지배주주의 소수주주에 대한 충실의무는 법적인 면에서 소수주주를 보호할 수 있는 규범이 되며, 현실적인 면에서 지배주주의 물적분할과 자회사 상장 결정의 한계로 작용할 수 있다. 지배주주의 소수주주에 대한 충실의무를 인정한다고 하더라도 지배주주의 충실의무는 이사의 충실의무와 다르다. 지배주주의 충실의무는 지배주주가 주주로서 자신의 권리를 행사할 수 있기 때문에 지배주주의 사적 이익 추구는 기본적으로 허용되어야 한다는 점을 내용으로 해야 한다. 다만, 지배주주의 사적 이익 추구가 위법하거나 기만적인 방법으로 행사되어 소수주주의 이익을 심각하게 침해하거나, 오직 지배주주의 사적 이익만을 추구하거나, 소수주주의 이익의 침해가 현저해서 회복될 수 없는 경우에 지배주주의 사적 이익 추구는 충실의무에 위반된다고 보아야 한다. 따라서 상법이 지배주주의 충실의무를 인정하고 이를 근거로 물적분할과 자회사 상장 사례에서 지배주주의 충실의무 위반의 내용과 요건 등이 구체적으로 판단되어야 한다.