부동산 소유자는 무단점유자를 상대로 사실심 변론종결일 현재까지 발생한 부당이득의 반환뿐만 아니라 장래 이행의 소로서 위 부동산의 ‘인도완료일’를 종기로 하여 그때까지 발생할 부당이득의 반환도 구할 수 있다. 그런데 사인(私人)이 동시이행항변권, 유치권 등에 기하여 타인의 부동산을 적법하게 점유하고는 있지만 권원 없이 위 부동산을 사용·수익하고 있는 경우에 위 부동산의 ‘인도완료일’을 종기로 하여 그때까지 발생할 부당이득의 반환을 구할 수 있는지와 관련하여 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결은 다음과 같이 판결하였다.
장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득(반환)을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 ‘인도하는 날’ 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용ㆍ수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 ‘인도하는 날까지’ 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다.(위 밑줄은 필자가 가하였다).
이 논문은 위 대법원판결의 설시한 ‘확정적 예정가능성’의 의미를 분석하고, 위 판결의 문제점을 다양한 각도에서 검토하였다. 위 판결의 문제점은, 첫째 실질적 이득론의 의미 내지 적용범위 등에 관한 기존 판례와 배치되고, 둘째 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 소유 자체로써 그 토지를 점유 및 사용ㆍ수익한다는 입장에서 건물매수청구권을 행사한 토지임차인의 토지에 대한 부당이득반환의무를 인정하고 있는 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결과 조화를 이루기 어려우며, 셋째 연구대상판결에 따르면 결국에는 적법점유자인 임차인에 대한 장래의 부당이득반환청구의 소의 적법성을 부정할 수밖에 없고, 임대인이 재차, 삼차 현재 이행의 소를 제기해야만 하는데, 이는 소송경제와 형평에 반하고, 넷째 임대차보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권으로 임차물을 적법하게 점유하고 있는 임차인을 상대로 ‘장래의 부당이득반환채무를 공제한 보증금 잔액의 지급과 상환으로 임차물의 인도를 명하는 판결’을 선고함에 있어서 위 채무의 종기를 임차물의 ‘인도완료일’로 설정하고 있는 재판실무와 조화를 이루기도 어렵다.
적법점유자를 상대로 한 장래의 부당이득반환청구소송에서도 그 의무의 종기를 ‘인도완료일’ 로 설정한 청구의 적격을 인정해야 할 것이다.