부작위 사기죄가 성립하기 위해서는 사기죄의 구성요건뿐만 아니라 형법 제18조 부작위범의 구성요건도 모두 충족되어야 한다. 사기죄의 기망행위는 객관적 구성요건이지만 그 내용과 한계 범위를 쉽게 예측할 수 없을 정도로 다양한 해석이 가능한 광범위한 개념이다. 여기에다 형법은 작위의무자의 부작위를 처벌한다는 부작위범의 막연한 규정만 두고 그 내용 전개는 학설과 판례에 맡겨져 있다.
판례가 고지의무의 일반적인 발생근거로 민법상의 신의성실의 원칙을 들어 부작위범의 인정범위를 자의적으로 확대하고 있다는 점과 거래당사자의 고지의무 그 자체를 부작위범의 보증인의무와 동일시 하고 있다는 점에서는 비판이 가능하다. 거래관계에 있어서 신의칙은 양당사자 모두에게 적용되어야 한다.
본고에서는 부작위 사기죄의 인정여부와 관련하여 거래일방의 고지의무와 함께 상대방의 주의의무 및 확인의무도 감안하여 부작위 기망행위를 제한적으로 판단해야 한다는 논거를 제시하였다. 특히 종래와 다르게 정보통신기술의 발달, 광고의 보편화, 전문중개인에 의한 거래관행과 같은 부동산거래실태의 변화는 고지의무 인정에 관한 판단기준을 재구성해야 할 당위성을 내포하고 있다.
부작위범의 구성요건적 모호성에 대한 문제의식을 기반으로, 판례가 고지의무의 발생근거로 신의성실의 원칙을 들어 부작위범의 인정을 자의적으로 확대하고 있다는 점과 거래당사자의 고지의무 그 자체를 부작위범의 보증인의무와 동일시하고 있다는 점을 비판하고, 상대방의 주의의무 및 확인의무도 감안하여 부작위 기망행위를 제한적으로 판단해야 한다는 관점에서 본고를 작성하였다. 현대사회에서 다양하게 변화하고 있는 부동산거래의 현실을 감안하여 사기죄 적용의 범위에 대한 새로운 판단기준의 재구성이 필요한 시점에 본 연구는 의미가 있다고 생각하여, 본고에서는 부동산거래와 관련한 특별법의 제정을 통해 죄형법정주의 관철을 주장하고 문제해결이 필요하다는 견해를 전개하였다.