이 글에서는 최근 행동주의 펀드의 활동, 특히 에스엠의 사례를 주주의 비례적 이익 관점에서 살펴보았다. 행동주의 펀드가 급부상하게 된 주 원인과 한계는 이사가 선관/충실의무를 부담하는 상대방이 회사일 뿐 주주는 포함되지 않는다는 현행 통설, 판례의 선관/충실의무 개념에 있다. 현행 선관/충실의무 개념과 총수 체제가 주류인 우리나라 현황을 고려할 때, 행동주의 활동의 타깃은 총수의 지분율이 높지 않은 회사들과 3%룰이 적용되는 이사 선임 안건에 집중될 가능성이 높아 보인다. 다만 분산소유구조인 기업들의 경우, 이른바 정부의 ‘관치’ 논란에서 보듯이 정부와 국민연금의 입장이 행동주의 활동의 제약이 될 수 있음을 보여 주었는데, 이러한 현상 역시 주주권리가 법제화되면 줄어들 것으로 전망한다.
에스엠의 경우 행동주의 펀드의 활동을 통해 회사의 문제 거래를 중단시키고 기존 대주주의 영향력을 제거하는 등 회사에 커다란 변화를 가져왔다. 이 글에서는 에스엠의 카카오 앞 신주/CB 발행을 금지시킨 서울동부지법 2023.3.3. 선고 2023카합10034 결정을 토대로 에스엠 사례의 사실관계를 정리하고 그 중 회사법적인 주목을 요하는 ‘Event’들인, ① 얼라인과 에스엠 간의 공동합의, ② 에스엠의 카카오 앞 신주/전환사채 발행, ③ 하이브와 카카오의 공개매수, ④ 하이브의 공개매수 기간 중 에스엠의 자사주 취득에 대해 분석하였다. 한편 위 ②의 신주/전환사채 발행에 관하여는 법원이 발행금지가처분 결정을 내리면서 문제의 핵심을 주주의 비례적 이익 침해로 보았는데 주주의 비례적 이익 침해라는 표현을 사용한 재판례는 최초인 것으로 보이며 그 점에서 적지 않은 의의가 있다.
행동주의 펀드의 활동을 지원함과 동시에 그 활동과정에서 주주의 비례적 이익을 침해하지 않도록 제어하기 위해서는 이사의 선관/충실의무에 주주 이익 보호를 포함시켜 자본시장에 게임의 룰을 제공할 필요가 있다. 이사의 선관/충실의무에 주주의 비례적 이익 보호가 포함될 수 있도록 현재 계류 중인 상법 개정안이 조속히 통과되기를 바란다.