진한 형벌체계에서 사구의 특수성은 일찌감치 주목받았으나 학계에서 사구의 성별문제는 오랫동안 논의가 확정되지 않았다. 하지만 최근 전한 초기 율령 자료의 출토로 인해 문제의 개혁 이전까지 여자에게는 사구가 부과되지 않았음이 명백해졌다. 그렇다면 왜 여러 노역 중 사구만 유독 성별에 따라 이렇게 큰 차이가 있었을까? 본고는 이러한 의문을 가지고 사구의 특수한 기원을 고찰하고, 진한 형벌체계 형성과정에서 사구가 자리매김해 나가는 과정을 다각도로 고찰하였다.
필자는 여성에게 사구를 부과하지 않았던 원인을 여러 가지 가능성에서 찾아본 결과 사구의 기원과 관련이 있다고 보았다. 현재까지 발견된 사구로 직접 처벌하는 범죄행위는 모두 공무와 관련되어 있어서 처벌 대상이 되는 행위나 대상이 극히 제한적이다. 일반민이 일상생활의 광범위한 범죄를 통해 사구로 처벌되는 경우는 대개 〈그 법에 명기되지 않은 내의 경우〉(其法不名耐者)를 통하는 것이었다. 처벌 대상과 범죄 행위의 종류 등에 보이는 이러한 두 방식의 차이점은 사구의 내원이 본래 공무와 관련하여 리에게 부과하던 특수한 것이었으나 이후 예신첩 이상의 종신노역 처벌과 속죄라는 일시적 형벌 사이의 간극을 메꾸는 형벌로 일반민에게도 확대 적용 및 자리매김하면서 발생하였을 가능성을 시사한다. 사구가 선진시대에 진을 제외한 다른 나라에서 관직명이었던 것도, 후(候)의 사례에서 보이는 공통점을 보아도, 사구는 일반민의 범죄에 공통적으로 적용하는 정형이 아니라 리에 대한 특수한 처벌로서 생겨났을 가능성이 크다. 사구의 기원을 이와 같이 설정할 때 여성 사구가 없었던 이유는 물론이고 사구를 둘러싼 여러 가지 이해하기 어려운 상황들이 일거에 설명된다. 이처럼 진한 형벌체계에서 특수한 대상에 한정되었던 비정형에서 출발하여 결국 정형화되어 기본 형벌체계 속에 자리 잡은 사례는 사구뿐만이 아니었다. 속죄와 귀신백찬 역시 소위 비정형에서 정형화되어 가는 과정을 진한 율령의 발전 과정에서 확인할 수 있다. 결국 사구의 성별 문제는 사구라는 처벌 자체의 문제를 넘어서 진한 형벌체계의 형성과정을 보여 주는 중요한 단서였으며, 나아가 오랫동안 구독 방법과 해석을 둘러싸고 의견이 분분했던 『한서』「형법지」의 문제 형제 개혁 조서를 다시 읽을 수 있는 실마리를 제공해 주었다.在秦在秦漢刑罰體系中,司寇的特殊性很早就受到了關注。但在司寇的性別問題上,學界一直未有定論。近來隨著漢初律令資料的出土,文帝改革之前女性不被處以司寇的情況得以明確。在各類勞役中,爲何只有司寇一項存在如此大的性別差異?本文以這一問題爲基礎,考察了司寇的特殊起源,對司寇在秦漢刑罰體系形成過程中的自我定位過程進行了多角度的討論。
筆者從多種可能性中分析了漢文帝刑制改革以前女性不被處以司寇的原因,指出這一情況與司寇的起源有關。迄今爲止發現的直接處以司寇的犯罪行爲都與公務相關,受到處罰的行爲或對象較爲有限。一般民因日常生活中的各類犯罪行爲被處爲司寇的情況,大多依據“其法不名耐者”處理。從處罰對象和犯罪行爲的種類等方面呈現出的這兩種方式的差異,可能與司寇的起源有關。
司寇本來是因公務問題而向吏進行的特殊處罰,後來爲填補隸臣妾以上的終身勞役處罰和贖罪這一暫時性刑罰之間的缺口,其適用範圍擴大到一般民。先秦時期,在除秦國以外的其他國家,司寇是官職名稱。而從“候”的事例中也可以看出,司寇很有可能不是適用於一般民犯罪的正刑,而是作爲對吏的特殊處罰而產生的。如此理解司寇的起源,不僅可以解釋沒有女性司寇的現象,也能夠說明其他與司寇相關的各類難以理解的問題。秦漢刑罰體系中,最初作爲限於特殊對象的非正刑,後發展爲基本刑罰體系中的正刑的情況不限於司寇一例。在秦漢律令發展過程中,贖罪和鬼薪白粲也存在從非正刑到正刑的過程。
由此可見,司寇的性別問題已經超越了該處罰本身,是體現秦漢刑罰體系形成過程的重要線索。此外,《漢書·刑法志》中文帝刑制改革詔書的句讀和解讀久有爭議,司寇的性別問題也爲重新理解這部分內容提供了切入點。