대법원은 2023. 5. 11. 2018다248626 판결을 통하여 “망인의 유해에 대한 권리는 제사주재자가 이를 승계하되 제사주재자는 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 그 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인이고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 자세주재자가 된다고 판시한 ‘대판 2008. 11. 20. 2007다27670’을 폐기하고, 공속상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 그 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다”고 판시하였다.
원고들의 청구를 인용하는 취지에는 찬성한다. 다만 다수의견의 논리구성에는 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 제사주재자를 정할 때 공동상속인들의 협의를 우선한다고 하였는데, 여기에는 사자(망인)의 의사가 전혀 고려되지 않는다. 이는 망인의 인격권을 인정하고 있는 헌법재판소와 대법원은 기존 입장과 충돌한다. 사자의 기본권주체성을 부인하는 것이 타당하다. 둘째, 공동상속인들과의 협의가 이루어지지 않는 경우 직계비속 중 연장자가 된다고 하는데, 별다른 설명 없이 망인의 배우자를 제외하였다는 문제가 있다. 일반론으로서는 직계존속도 제사주재가가 될 수 있다고 하여야 한다. 셋째, 다수의견은 위 둘째의 입장은 직계비속의 남녀, 적서를 불문한다고 하였다. 그러나 이러한 판단은 법률상 혼인이 해소되지 않고 연장자인 직계비속여자가 있는 경우에는 타당할지 몰라도, 정반대의 경우, 즉 혼인외의 자가 있고, 가족으로서의 실체나 유대감이 전혀 없는 경우까지 연장자인 혼인외의 자를 우선하는 것은 인간의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인 및 가족생활 보호를 규정하고 있는 헌법 제36조 제1항에 정면으로 반하는 해석론이다. 이를 제사주재자에서 제외할 수 있는 ‘특별한 사정’으로 고려하는 것은 원칙과 예외를 혼동한 잘못이 있다. 아울러 이 사안은 망인의 직계비속의 기본권이 제3자에게 직접 효력을 미치는 경우에 해당한다.