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목차
약어표 17
제1장 서론 20
제1절 연구의 필요성 및 목적 20
제2절 연구의 방법 및 범위 25
제2장 내부법에 대한 일반적 고찰 27
제1절 내부법과 외부법의 구분 27
I. 행정법상 내부와 외부에 대한 구분 28
1. 국가와 공동사회의 구분과 동일시하는 방법 28
2. 수정된 주체이론에 의한 방법 29
3. 법인격의 내부영역인지 여부에 따라 구분하는 방법 29
4. 기능에 따라 구분하는 방법 30
II. 불침투성이론과 국가법이론과 관련한 논의 32
1. 내부법의 도그마로서의 불침투성이론에 대한 논의 32
(1) 불침투성이론의 전개 과정 32
(2) 기관쟁송가능성에 대한 불침투성의 내용과 의미 34
(3) 불침투성이론의 불확실성과 비판 35
2. 입헌적인 국가법이론에서의 논의 37
(1) 형식에 따른 구분문제 37
(2) 법규명령과 행정명령의 구분 38
(3) 법규 개념과 관련한 논의 38
III. 내부법과 외부법의 구분의 의미 40
1. 법규명령과 행정규칙의 구분과의 동일성 문제 41
2. 주관적 권리 보장여부 41
3. 기본관계와 경영수행관계의 구분문제 42
4. 헌법 및 기본권과의 관련성 문제 42
5. 법규범의 수범자 문제 43
6. 소결 44
(1) 구체적인 구분 방안 44
(2) 내부법존재에 대한 전제조건-창조물, 내부적인 규율 45
IV. 내부관계와 외부관계의 상대화 46
1. 직무책임과 행정규칙 47
2. 권한규정과 행정규칙 48
3. 행정의 자기구속론에 관한 고찰 49
(1) 행정관행에 주목한 자기구속론 49
(2) 행정규칙에 주목한 자기구속론 51
제2절 내부행위와 내부법규 58
I. 규율 59
II. 공포권자(발령권자) 62
III. 일반적 규율과 구체적인 규율 62
1. 일반적인 구분의 의미에 대하여 62
(1) 외부법규에서의 구분 62
(2) 내부영역에서의 구분과 그 의미 63
2. 외부·내부-차이에서의 구분의 의미에 대하여 63
(1) 내부효·외부효와 관련한 규율형태-행정규칙의 형식성 문제 64
(2) 법이론적인 차이와 권리범주적인 차이와의 관련성 68
(3) 소결 68
IV. 법적 효력의 방향성과 관련한 논의 68
1. 구체적 규율 68
2. 일반적인 규율 69
(1) 일반적인 의미 69
(2) 행정규칙의 행정과 시민에 대한 구속력의 의미 70
3. 의도적 외부효를 가진 행정규칙 71
(1) 직무책임 71
(2) 평등원칙 71
(3) 권한 특정 72
(4) 신뢰보호 73
V. 특별명령의 문제(법률유보와의 관계) 74
1. 개념 74
2. 연혁과 구별개념 75
3. 인정여부에 대한 견해(문제점) 76
(1) 부정설 76
(2) 긍정설 76
(3) 소결 77
제3장 내부법에서의 주체 79
제1절 조직의 권리주체성 80
I. 권리능력의 전통적인 개념 80
II. 권리능력의 상대성 이론 82
1. 이론의 내용 83
2. 권리능력과 권리주체 84
III. 권리주체성과 법인격 85
제2절 기관 86
I. 기관개념의 발전 87
1. 볼프의 기관개념 87
2. 기관개념에 대한 비판 : 귀속단위로서 조직 88
3. 기관관계의 상대성 89
4. 행정주체와 행정기관 89
(1) 행정주체 90
(2) 행정기관 90
(3) 지방자치단체의 기관 91
II. 기관의 귀속주체성(권리주체성) 93
제3절 기관 구성원-소위 기관부분 95
I. 서설 95
1. 기관부분 및 기관담당자와의 구분 96
2. 공무와 공무원의 분리 97
3. 기관쟁송의 범위에서의 관계인능력 98
(1) 관계인능력과 당사자능력의 동일성 여부 98
(2) 기관 및 기관 부분에서의 행정법원법 제61조의 의미 99
II. 제도적 비인격의 내부적 기능주체에의 연결 102
1. 구성원 자격권의 부가대상 102
2. 단일기관에서의 기관담당자 지위 102
3. 합의기관에서 기관담당자의 지위 103
4. 기관담당자의 기본권적 지위 103
III. 구성원자격권의 인격적인 연결 가능 여부 104
1. 조직법의 비인격적인 이해 104
2. 공무원요강법에서의 논의 105
3. 신분법적 직무와 기능적인 직무의 구분 106
(1) 개념 106
(2) 권리구제 107
4. 소결-기관구성원의 인격에 대한 구성원자격권의 연결 108
(1) 주관적 권리와 권한 구분의 어려움 108
(2) 기관구성원의 인격에 대한 구성원자격권의 연결 109
제4절 구성원으로서의 주민 110
I. 주민청구와 주민투표의 허가성에 대한 쟁송 111
2. 쟁송형태 등과 관련한 논의 113
(1) 대의원을 기관으로 보는 견해 114
(2) 주민 내지 서명자를 기관으로 보는 견해 115
(3) 외부관계에서 주민의 협력권으로서의 주민청구와 주민투표를 보는 견해 116
(4) 소결-지방자치단체의 주민의 법적지위 117
II. 주민의 방어소송 118
1. 판결의 발전과정 및 태도 119
2. 비판과 근거제시 121
(1) 비판 121
(2) 구성원의 근거제시 124
(3) 소결-부작위에 대한 청구권 인정 여부 125
III. 소결 126
제4장 구체적인 내부법관계에 대한 고찰 128
제1절 주와 지방자치단체사이의 관계 128
I. 감독조처와 관련한 논의 129
1. 법적감독(외부법관계)과 전문성감독／특별감독(내부법관계) 130
(1) 행정행위여부, 항고소송제기 가능여부 및 실체적 권리 여부 130
(2) 지방자치단체와 지방자치단체의 기관과의 관계 132
2. 행정행위로서 전문성감독적인 지시와 특별감독적인 지시의 의미에 대한 비판 133
(1) 학설 133
(2) 직무상관과 공무원의 관계와의 비교 133
(3) 비판 133
3. 내부법관계로서 법적감독적인 관계의 의미에 대한 비판 135
4. 소결 135
II. 협력행위와 관련한 논의 136
1. 의의 136
2. 법적 성질 137
제2절 특별권력관계 137
I. 특별권력관계의 구성요권과 법적 효과 138
1. 구성요건의 억제 138
2. 법적효과의 구분 139
(1) 과거의 특별권력관계에서의 일반적인 법적 효과 139
(2) 오토마이어의 견해 140
(3) 소결-특별권력관계에서의 법적 효과의 올바른 이해 141
II. 특별권력관계에서의 "특별"의 의미 143
1. 외부/내부의 구분 143
2. 법적 중요성과 규율성질이 없는 지시 144
III. 특별권력관계안에서 내부/외부차이의 의미 145
1. 법률유보원칙 145
2. 기본권 146
3. 권리보호 147
4. 두 가지 측면의 구속력 149
5. 행정절차법 150
IV. 내부법주체로서 자연인 150
1. 문제제시 150
(1) 인격안에서의 특별권력관계 150
(2) 특별권력관계에서의 특수성(취소의 효력, 행정절차법, 법률근거제시등) 151
2. 직무와 공무원 153
(1) 수행의 제도와 이에 대한 제한 153
(2) 직무와 공무원의 분리 153
3. (일반적) 격지관계와 (특별한) 편입관계 154
4. 편입관계안에서의 경영행위 : 내부법행위 156
(1) 경영행위에서의 문제 156
(2) 내부법행위의 특성 157
5. 영조물관계의 특수성(특히, 시설이용의 가입) 157
6. 군대내에서의 영내대기와 관련한 법적 고찰 159
(1) 영내대기의 개념 160
(2) 영내대기와 관련한 적법성 논의 161
(3) 영내대기의 한계논의 166
V. 소결 168
제3절 기관과 기관담당자관계 168
I. 구체적인 기관담당자 관계 169
1. 특별권력관계로서 기관담당자관계 170
(1) 특별권력관계로서 기관담당자관계 170
(2) 기관담당자 관계에서의 특색-적극적인 측면 171
2. 기관의 권한과 주관적 (외부)권리 172
(1) 기관담당자의 권한과 권리 172
(2) 사단법에서의 권한과 주관적인 권리 173
3. 경계설정문제 174
(1) 기관담당자에 대한 법적 관계 174
(2) 그 밖의 관계에서의 문제 175
(3) 소결 176
II. 기관과 기관주체 사이의 법적관계 177
1. 기관과 기관주체 사이의 관계 177
2. 기관의 청구권 178
3. 소결 178
III. 기관으로서 전체 시민, 기관담당자로서 선거권이 있는 시민 179
1. 헌법재판소의 견해 179
2. 국가권력으로서의 국민과 기관으로서의 시민 180
(1) 국가권력으로서의 국민의 의미 180
(2) 법인으로서 국가의 의미 181
(3) 소결 181
제4절 조직행위 182
I. 일반적인 권력관계안에서의 조직행위(외부 행정청조직) 182
1. 분류 기준-외부자의 권리 혹은 의무의 근거제시 혹은 폐지 183
(1) 외부효가 인정되는 경우 183
(2) 내부효가 인정되는 경우-관할, 급부행정, 절차규칙 184
2. 기준으로서 외부존재자에 대한 절차법적 관계의 형성 185
II. 특별권력관계안에서의 조직행위(내부적 행정청조직) 186
1. 공무원관계에서 조직적 조처 186
(1) 과제 재편성 186
(2) 전보 발령 186
(3) 지시 189
(4) 직무의 위임/전근의 법적 성질 190
(5) 파견(Abordnung)의 법적 성질 190
(6) 기타 191
(7) 소결 191
2. 학교의 조직행위 192
(1) 학교관계에서의 문제점 192
(2) 학교관계의 외부법 성질 문제 194
(3) 학생의 부모와의 관계 195
(4) 지방의회/의회의 학교폐쇄의 법적 성질 196
3. 소결 197
제5장 내부법의 위법성과 내부법행위의 하자 198
제1절 위법성의 구성요건에 대한 내부와 외부 구분 199
I. 문제제기 199
1. 법률의 목적 및 위법성 199
(1) 법률의 목적 199
(2) 위법성 200
2. 내부·외부 차이와 위법성 200
II. 실체적 위법성 202
1. 실체적 위법성과 규범모순의 개념 202
2. 내부법에 대한 판단기준으로서 외부법 203
(1) 내부영역에 대한 외부법의 유효성에 대한 증거(Indizien)와 반대 203
(2) 효력확장의 구조적인 근거 205
(3) 이론-외부법의 효력 확장의 의미의 축소 208
(4) 소결-이의제기의무와의 관계 209
3. 실체적으로 위법한 내부법 210
(1) 위법성판단을 위한 법의 계층규정과 그의 의미에 대하여 210
(2) 내부법의 계층 213
(3) 보다 높은 단계 혹은 그밖의 법에 대한 위반 216
III. 형식적 위법성 218
1. 일반적 문제점 ; 절차로부터 절차결과까지의 결론 219
(1) 외부법행위와 외부법규에서 절차하자 219
(2) 내부법행위에서 절차하자와 그 효력 219
2. 특수한 문제점 : 외부법위반으로부터의 내부법위반의 결론 221
(1) 기준으로서 적법성조건에 대한 공동결정을 위한 권한 222
(2) 기준으로서 절차규칙과 절차결과 사이의 계층관계 227
IV. 내부법 주체의 기본권 주체성 228
1. 기본권을 통하여 의무화된 내부법 주체 229
(1) 내부법행위에서의 기본권 229
(2) 내부영역에서의 기본권 주체 229
2. 기본권 유자격자로서 내부법 주체 논의 231
(1) 내부법주체와 외부법주체의 기본권주체성 ; 평행선 문제 231
(2) 내부법 주체의 "기본법 주체"-기관이나 행정청의 기본권능력 233
(3) 인정된 기본권 주체의 기관을 위한 기본권보호 235
(4) 기본법 제3조 제1항(법앞의 평등)의 특별지위 239
제2절 내부법행위에서의 하자와 법적 효과 240
I. 법률행위와 사실행위에서의 직접적/간접적인 하자결과 241
1. 직접적/간접적인 하자결과의 구분 241
(1) 하자와 위법성과의 관계 241
(2) 침해의 직접적인 결과와 간접적인 결과의 구분 및 연결 241
2. 사실행위와 법률행위 242
(1) 개념상 구분 242
(2) 효과상 구분 243
II. 내부법 행위에서 법적인 하자결과 244
1. 내부법행위의 행정행위성 여부 245
(1) 행정절차법에서의 논의 245
(2) 다수견해-외부방향성 245
(3) 소수견해-주관권적인 관련성 246
(4) 과거의 법률 및 판례에서의 태도 246
(5) 소결 247
2. 내부법행위에서 법적인 하자결과 249
(1) 계급적인 지시에서의 하자결과 249
(2) 배제된 자의 참여하에서의 지방의회결정의 무효 250
III. 내부법행위에서 직접적인 하자결과 250
1. 내부법행위에 대한 외부법행위의 하자결과의 관계 251
(1) 비역행관계 251
(2) 예외-직접적인 외부법행위 251
(3) 위법성연계와 효과연계의 구분 252
2. 기능등가의 개념에 따른 간섭이 가능한(응집성의) 법의 발전 252
3. 무효결과와 관련한 입법의 가치평가 255
(1) 개설 255
(2) 국가에 대한 신뢰보호원칙의 적용 가능여부 255
(3) 입법의 가치결정의 의미 256
(4) 내부법 행위에서 무효인 경우 256
4. 무효인 내부법행위의 치유가능성의 문제에 대하여 262
제6장 공법상 기관의 주관적 권리 265
제1절 주관적 권리의 주체로서 공법인 266
I. 반대의 근거로서 이익주장 검토 268
1. 주관적 권리의 존재에 대한 이익기준의 비중요성 268
2. 심리학적 고려방식의 금지 269
(1) 예링의 견해 269
(2) 예링의 견해에 대한 비판 270
(3) 실정법과의 일치성 문제 270
3. 공권력의 주체의 주관적 이익 272
(1) 주관적 이익과 주관적 권리의 구분 272
(2) 공법인의 주관적 권리 273
II. 반대의 근거로서 공익주장 검토 277
1. 특별이익과 일반이익의 비모순 277
2. 공적 특별이익의 합성력으로서 일반이익 278
(1) 일반이익의 개념필요성 279
(2) 공적 특별이익 280
(3) 주관적 권리를 통한 공익 목적 281
III. 반대의 근거로서 포기가능성 주장에 대한 검토 282
IV. 반대의 근거로서의 '자의 주장' 검토 284
V. 소결 285
제2절 주관적 권리의 주체로서 기관과 기관부분 285
I. 문제제기 285
II. 자신의 권한에서의 기관의 주관적 권리 287
1. 권한으로부터 비권리 288
(1) 개념 288
(2) 학설의 태도-부정설 289
2. 권한에 대한 비권리 289
(1) 조직권력과 기관의 권리의 구분 289
(2) 헌법과 법률과의 관계 290
3. 권한에서 권리 291
(1) 개념 및 타 개념과의 구분 291
(2) 입법권한에서의 차이 292
(3) 정당한 결정에 대한 권리 293
4. 소결 294
제3절 기관권의 침해 및 기관의 실체적인 권리 295
I. 기관권 침해 및 요소 296
1. 인과관계 298
2. 귀속가능성 299
(1) 정신적으로 중재된 인과관계의 문제 300
(2) 쓸모없는 귀속기준 301
(3) 객관적 귀속이론 306
II. 기관권 침해 형태 및 유형 308
1. 법적인 기관권 침해 309
(1) 박탈적인 기관권 침해 309
(2) 명령적인 기관권 침해 311
(3) 결과침해 312
2. 사실적인 기관권침해 312
(1) 절대적 그리고 침탈적인 기관권 침해 313
(2) 강제적인 기관권 침해 314
III. 기관의 실체법상 청구권 320
1. 기관의 실체법상 청구권의 의미 320
(1) 무효인 내부법행위의 의미 320
(2) 무효가 아닌 경우와 실체법적인 청구권과의 관계 320
2. 본질적인 권리와 보조청구권 321
(1) 본질적인 권리과 보조청구권과의 관계 321
(2) 부수적인 보조청구권 321
(3) 소송과의 관계 323
3. 주관적인 기관권에서 부수적인 보조청구권의 근거 323
4. 기관의 결과제거청구권 324
(1) 기관의 결과제거청구권의 의미 324
(2) 주관적 기관권에 대한 위반하에서 행정행위의 공포 325
(3) 침해된 기관의 행정행위 취소가능 여부 326
제7장 결론 330
참고문헌
원문구축 및 2018년 이후 자료는 524호에서 직접 열람하십시요.
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