표제지

국문초록

목차

제1장 서론 21

제1절 연구의 목적 21

제2절 연구내용 및 방법 25

1. 연구내용 25

2. 연구방법 26

제2장 기간제근로자의 노동법상 보호의 의의 28

제1절 근로자보호의 헌법적 근거 28

1. 근로의 권리 28

2. 평등권 29

제2절 기간제근로자의 증가배경과 현황 30

1. 기간제근로자의 증가배경 30

가. 사회경제적 배경 30

나. 법적 배경 32

(1) 구 근로기준법상 근로계약기간 규정 32

(2) 근로계약기간 약정에 대한 판례법리 33

(가) 1년을 초과한 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우 33

(나) 1년을 초과하지 아니한 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우 35

2. 기간제근로자의 현황 36

가. 기간제근로자의 규모 36

나. 기간제근로자의 임금 38

다. 기간제근로자의 복지 수혜 및 사회보험 가입 여부 38

제3절 기간제근로자 보호입법과 고용형태의 변화 39

1. 법제화 이전의 보호 39

가. 기간제 근로계약의 반복갱신과 해고제한 39

(1) 문제의 소재 39

(2) 해석론적 시도 40

(가) 해고제한 규정 유추적용설 40

(나) 배려의무 위반설 41

(다) 형평성설 42

(라) 헌법합치적 법해석설 42

(마) 신뢰보호설 43

(3) 판례법리 43

(가) 사실상 무기계약으로 인정 43

(나) 갱신기대권의 인정 46

(다) 소결 47

나. 근로기준법상 균등한 처우 적용 여부 48

(1) 균등한 처우의 의의 48

(2) 적용 여부 49

2. 기간제법의 제정 50

가. 입법 과정 50

(1) 노사정위원회 논의 50

(2) 정부 법안 국회 제출 51

(3) 국회 심의 52

(4) 국회 환노위, 여야 단일안 의결 52

(5) 국회 본회의 의결 54

나. 기간제법의 적용범위 55

다. 기간제법의 시행시기 56

3. 기간제법 시행으로 인한 고용형태의 변화 57

가. 고용해지 및 외주화 57

(1) 개요 57

(2) 실태 57

(가) 공공부문 57

(나) 민간부문 58

나. 무기계약직 전환 58

(1) 무기계약 전환조치 개요 58

(2) 무기계약 전환 절차 62

(가) 전환대상자 선정 기준 설정 62

(나) 인원(정원), 인사·노무관리 규정 등 마련 63

(다) 임금 등 근로조건의 설계 63

(라) 소요예산 확보 등 63

(마) 구체적 전환대상자 확정 및 새로운 근로계약의 체결 63

(3) 무기계약 전환 규모 및 결과 64

(가) 1차 전환 64

(나) 2차 전환 65

다. 분리직군제 65

(1) 개요 65

(2) 전환인원 및 전환방법 68

(3) 결과 및 내용 69

라. 별도직급 신설 69

(1) 개요 69

(2) 전환인원 및 전환방법 70

(3) 결과 및 내용 71

제4절 소결 71

제3장 외국의 입법례 73

제1절 국제노동기구(ILO) 73

1. 의의 73

2. 기간제근로자의 사용제한 74

가. 고용종료의 일반원칙 74

나. 사용사유 제한과 사용기간 및 갱신의 제한 75

3. 차별금지 75

가. 차별대우의 개념 75

나. 차별시정 76

다. 입증책임 76

제2절 유럽연합(EU) 76

1. 의의 76

2. 기간제근로자의 사용제한 80

3. 차별금지 80

제3절 독일 81

1. 의의 81

2. 기간제근로자의 사용제한 82

가. 사용사유 제한 82

나. 사용기간 제한 83

3. 차별금지 84

제4절 프랑스 84

1. 의의 85

2. 기간제근로자의 사용제한 86

가. 사용사유 제한 86

(1) 유기근로계약이 허용되는 사유 86

(2) 유기근로계약이 금지되는 사유 87

나. 사용기간 제한 88

(1) 최장기간의 제한 88

(2) 계약연속 시 제한 88

3. 차별금지 89

가. 동등대우 89

나. 동일임금 89

4. 사용자에 대한 제재 등 90

제5절 영국 91

1. 의의 91

가. 기간제근로자 규율법 91

나. 기간제근로자의 정의 92

다. 적용범위 92

2. 기간제근로자의 사용제한 93

3. 차별금지와 구제 94

가. 차별금지 94

나. 구제 95

4. 불이익취급의 금지 96

제6절 일본 96

1. 의의 96

2. 기간제근로자의 사용제한 100

가. 사용기간 제한 100

나. 유기근로계약 종료 101

제7절 소결 102

제4장 기간제근로자의 사용제한과 개선방안 104

제1절 문제의 제기 104

제2절 기간제법상 기간제근로자의 사용제한 105

1. 사용기간 제한의 원칙 105

가. 의의 105

나. 기간제근로자의 무기계약 근로자로의 전환시점 107

다. 기간제근로자의 계속근로 기간 산정방법 107

(1) 계약기간 단절이 있는 경우 107

(2) 채용권자가 다른 경우 108

2. 사용기간 제한의 예외 109

가. 의의 109

나. 예외 사유 110

(1) 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우 110

(2) 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우 112

(3) 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우 112

(4) 고령자고용촉진법 제2조제1호의 규정에 의한 고령자와 근로계약을 체결하는 경우 113

(5) 전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책·실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 113

(6) 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 114

(가) 기존의 규정 115

(나) 개정 규정 116

3. 사용기간 제한 위반의 효과 118

가. 무기계약 간주 118

나. 무기계약 간주시 근로조건 118

4. 근로조건의 서면명시 119

가. 근로기준법상의 근로조건 명시 119

나. 기간제법상의 근로조건 명시 119

(1) 서면 명시 120

(2) 근로기준법 제17조와의 관계 120

제3절 문제점과 개선방안 121

1. 사용사유제한 미도입 121

가. 사용사유 제한에 대한 각계의 입장 121

(1) 노동계와 경영계 입장 121

(2) 노사정위원회 비정규특위 공익위원 입장 121

(3) 노동부 입장 122

나. 사용사유 제한의 필요성 122

다. 개선방안 123

2. 기간제법 제4조제1항의 계속근로한 총기간 124

가. 문제점 124

나. 노동부의 입장 124

다. 학설 125

라. 개선방안 126

3. 사용기간 제한의 예외의 범위 126

가. 문제점 126

나. 개선방안 127

4. 사용기간 제한의 예외의 경우 무기계약근로자 간주 127

가. 문제점 128

나. 노동부의 입장 128

다. 개선방안 129

5. 기간제근로자와 해고제한 129

가. 문제점 129

나. 판례의 입장 131

다. 노동위원회 판정례 134

(1) 기간제법 시행 이전에 최초의 근로계약을 체결하고 기간제법 시행 이후 근로계약을 해지한 경우 134

(2) 기간제법 시행 이후에 최초의 근로계약을 체결하고 기간만료로 근로계약을 해지한 경우 135

라. 노동부의 입장 136

마. 학설 136

(1) 판례법리가 적용가능하다는 견해 136

(2) 판례법리가 적용될 수 없다는 견해 137

바. 개선방안 138

제4절 소결 138

제5장 기간제근로자의 차별시정과 개선방안 141

제1절 문제의 제기 141

제2절 기간제법상 차별적 처우의 금지와 차별시정제도 142

1. 차별적 처우의 금지 142

가. 의의 142

나. 차별적 처우의 금지의 요건 144

(1) 차별적 처우 해당성 144

(2) 비교대상자 확정 145

다. 차별적 처우의 금지 위반의 효과 146

2. 노동위원회의 차별시정제도 146

가. 의의 147

나. 신청권자 및 피신청인 148

(1) 신청권자 148

(2) 피신청인 149

다. 신청시기 149

라. 입증책임 150

마. 구제절차 150

(1) 조사·심문 150

(2) 조정과 중재 151

(3) 시정명령 151

(4) 시정명령 이행상황의 제출요구 등 152

바. 시행시기 및 상시근로자수 산정 153

(1) 시행시기 153

(2) 상시근로자수 산정 155

(가) 산정단위 155

(나) 산정대상 근로자 155

(다) 산정방식 155

(라) 산정 시점 155

3. 불리한 처우의 금지 156

가. 의의 156

나. 내용 156

제3절 문제점과 개선방안 157

1. 비교대상자 157

가. '당해 사업 또는 사업장'의 범위 157

(1) 문제점 157

(2) 검토 157

(3) 개선방안 158

나. 동종 또는 유사한 업무 해당성 158

(1) 문제점 158

(2) 노동위원회 판정례 159

(가) '동종 또는 유사한 업무'를 인정한 판정례 159

(나) '동종 또는 유사한 업무'를 부정한 판정례 165

(3) 판례 167

(4) 검토 167

(5) 개선방안 168

다. 비교대상 근로자 존재 필요성 168

(1) 문제점 168

(2) 노동위원회 판정례 169

(가) 비교대상자 선정시기 169

(나) 비교대상자의 추가 170

(다) 비교대상자가 복수로 존재하는 경우 171

(3) 검토 173

(4) 개선방안 174

2. 차별적 처우금지 영역과 차별적 처우 판단방법 174

가. 차별적 처우금지 영역 174

(1) 문제점 175

(2) 노동위원회 판정례 176

(가) 판단기준 176

(나) 2008년도 판정례 176

(다) 2009년도 판정례 179

(라) 2010년도 판정례 181

(3) 검토 184

(4) 개선방안 184

나. 차별적 처우 여부 판단방법 185

(1) 문제점 185

(2) 노동위원회 판정례 185

(가) 세부 항목별로 비교한 사례 185

(나) 범주화하여 비교한 사례 186

(다) 총액으로 비교한 사례 187

(3) 검토 187

(4) 개선방안 188

3. 합리적 이유 188

가. 문제점 188

나. 노동위원회 판정례 188

(1) 판단 기준 188

(2) 합리적 이유가 있다고 본 판정례 189

(가) 노동강도 및 노동의 질에서의 차이에 근거한 경우 189

(나) 근속연수 차이에 근거한 경우 189

(다) 신분 및 업무의 특수성이 있는 경우 190

(라) 동종·유사업무를 수행하지 않았던 기간에 대한 평가결과에 근거한 경우 191

(마) 금품 지급의 목적을 고려한 경우 191

(바) 단체협약에 근거하여 가입자격이 없는 신청인들에게 지급하지 않은 경우 192

(3) 합리적 이유가 없다고 본 판정례 193

(가) 성과상여금이 개인의 담당업무·실적이 아닌 부서·팀의 실적을 기초로 지급한 경우 193

(나) 급부의 목적이 현실에서 실제 기능할 수 없는 경우 193

(다) 급부의 지급목적에 부합하지 않는 주장을 하는 경우 194

(라) 급부의 목적·성격이 업무내용이나 업무량과 무관한 경우 194

(마) 추가적인 업무의 비중이 소정의 임금차등을 정당화할 수 없을 정도로 낮은 경우 195

(바) 차등취급의 합리적 사유가 이미 기본급에 반영되어 있는 경우 195

(사) 차등지급의 사유와 임금격차의 정도 사이에 상당한 인과관계 내지 상관관계가 성립하지 않는 경우 196

(아) 채용방법의 차이가 업무수행과 객관적 관련성이 없는 경우 196

(자) 지급방법을 달리 적용할 이유가 없는 경우 197

다. 검토 197

라. 개선방안 199

4. 차별시정 당사자 적격 199

가. 기간제 근로계약의 반복갱신과 신청인 적격성 199

(1) 문제점 199

(2) 노동위원회 판정례 200

(가) 당사자 적격성을 부정한 판정례 200

(나) 당사자 적격성을 인정한 판정례 202

(3) 판례 204

(4) 검토 204

(5) 개선방안 205

나. 기간제근로자 이외의 신청인 확대 206

(1) 문제점 206

(2) 검토 206

(3) 개선방안 207

다. 피신청인 적격 207

(1) 문제점 207

(2) 검토 208

(3) 개선방안 208

5. 차별시정의 내용 208

가. 차별시정 명령의 범위 209

(1) 문제점 209

(2) 검토 209

(3) 개선방안 210

나. 취업규칙 등의 시정명령 대상성 210

(1) 문제점 210

(2) 노동위원회 판정례 210

(가) 변경명령을 인정한 판정례 210

(나) 변경명령을 부정한 판정례 211

(3) 검토 212

(4) 개선방안 212

6. 차별시정의 청구기간 212

가. 임금차별의 '계속되는 차별적 처우' 여부 212

(1) 문제점 212

(2) 노동위원회 판정례 213

(가) '계속되는 차별적 처우'로 보지 않은 판정례 213

(나) '계속되는 차별적 처우'로 본 판정례 214

(3) 판례 215

(가) 서울행정법원 2008구합48794 판결 215

(나) 서울고등법원 2009누17614 판결 216

(4) 검토 217

(5) 개선방안 219

제4절 소결 219

제6장 결론 222

부록 226

참고문헌 250

Abstract 267

〈표 2-1〉 비정규직 규모 추계 방식 36

〈표 2-2〉 통계청 경제활동인구 부가조사상 비정규직 근로자 37

〈표 2-3〉 기간제근로에 대한 노·사 및 공익안비교 51

〈표 2-4〉 기간제근로 관련 쟁점별 법안소위 심의현황('05. 12. 1~8 및 '06. 2. 7) 52

〈표 2-5〉 기간제근로 관련 미의결 핵심 쟁점별 각 당 입장 비교('06. 2. 17) 53

〈표 2-6〉 기간제근로 관런 미의결 사항에 대한 최종 합의 내용('06. 2. 27) 53

〈표 2-7〉 기간제근로 관련 법률안 비교(현행·정부안·수정안) 54

〈표 2-8〉 공공기관 비정규직 대책 시기별 세부 내용 60

〈표 2-9〉 공공기관 비정규직 대책 시기별 특징 61

〈표 2-10〉 공공부문별 정규직 전환인원 64

〈표 2-11〉 2년이상 근속자 전환인원 64

〈표 2-12〉 2008년 무기계약 전환 규모(2009. 5월 현재) 65

〈표 2-13〉 우리은행 직군분리 형태 67

〈표 2-14〉 우리은행 직군 정의 67

〈표 2-15〉 직군별 전환인원 68

〈표 2-16〉 부산은행과 다른 은행권 전환 방식 비교 70

〈표 2-17〉 부산은행의 정규직 전환 71

〈표 3-1〉 2008년도 취업자 중 기간제근로자 비율 79

〈표 3-2〉 노동기준법 개정(안)의 쟁점 비교표 98

〈표 4-1〉 대학 시간강사 실태조사 결과('09. 11월) 116

〈표 4-2〉 국책 연구기관의 실태조사 결과('09.11월) 117

〈표 5-1〉 연도별 차별시정사건 처리현황 147

〈표 5-2〉 위반행위의 종류별 과태료 부과기준(기간제법 시행령 제6조 관련) 152

〈표 5-3〉 차별시정제도 시행시기 154

기간제근로자에 대한 차별과 남용의 규제형태는 외국의 입법례에서 다양한 형태로 나타나고 있으나, 우리나라는 2007년 7월 시행된 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 한다)을 통하여 규제하고 있다. 즉 기간제근로자의 사용을 원칙적으로 2년 이내로 제한하고 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 금지하고 이를 시정하기 위하여 노동위원회에 차별시정구제절차를 마련하였다. 그러나 기간제법 시행이후 사용기간 제한과 차별시정제도의 운영상 여러 가지 문제점이 발생하고 있는데 기간제법 시행 이전에 기간제근로자에 대한 입법적 보호적 보호방안 및 기간제법 시행 이후에 부분적인 입법적 개선방향을 제시한 기존의 연구와 달리 본 연구에서는 2010년 11월 현재까지 노동위원회의 판정례 등을 면밀히 검토하여 기간제법의 입법목적에 비추어 사용기간 제한과 차별시정제도의 문제점을 종합적으로 지적하고 개선방안을 제시하고자 한다.

기간제법상 사용기간 제한에 대한 문제점과 개선방안은 다음과 같다. 첫째, 기간제근로자의 사용을 제한하는 방식으로 사용사유제한을 도입하지 않은 결과 상시 · 지속적 업무에도 기간제근로자를 사용하는 등 부작용이 발생하고 있으므로 기간제근로자의 사용을 일정한 사유에 가능함을 명시하여야 한다는 것을 제시하였다. 둘째, 기간제법 제4조제1항에서 계속근로 여부에 대하여 해석상 혼란이 있다는 문제점이 있으므로 개선방안으로는 기간제법 제4조제1항에서 계속근로를 삭제하고 “당해 사업 또는 사업장에서 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서”로 개정할 것을 제시하였다. 셋째, 기간제한 적용제외 사유들 중에서 기간제법의 입법목적에 타당하지 않는 전문 특정직종이 적용제외에 해당하는 것이 타당한가라는 문제점이 있으므로 개선방안으로는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것이 일반적이거나 관행적인 경우에는 기간제법 제4조제1항 단서의 예외사유에서 삭제하는 방안을 제시하였다. 넷째, 사용기간 제한의 예외의 사유에 해당되어 근로계약을 매년 반복 갱신하는 경우 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 소지가 전혀 없는지 문제가 있으므로 개선방안으로는 사용기간 제한의 예외에 해당하는 경우에도 기간제 근로계약이 반복갱신되는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 수 있다는 것을 노동부의 행정해석과 노동위원회의 결정을 통하여 확립하는 방안을 제시하였다. 다섯째, 기간의 정함이 없는 근로계약으로 간주된 이후에는 근로기준법상 해고의 제한을 받는 것은 명백하나, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되지 아니하는 기간제근로자의 경우 근로기준법상 해고의 제한을 전혀 받지 않는지에 대한 문제점이 있으므로 개선방안으로는 기간제근로자의 계약기간 만료 등의 사유로 사용자의 의사와는 달리 근로자가 계속 근로관계를 의욕함에도 불구하고 사용자가 이를 원하지 아니하는 경우를 해고에 포함시켜 해고개념을 확대하는 방안을 제시하였다.

기간제법상 차별금지와 노동위원회의 차별시정제도의 운영결과 발생한 문제점과 이에 대한 개선방안은 다음과 같다.

우선 차별금지와 관련한 문제점과 개선방안은 다음과 같다. 첫째, 비교대상자 선정과 관련된 문제로서 우선 ‘당해 사업 또는 사업장’의 범위 획정에서는 차별적 처우의 금지의 실효성 차원에서 실질적 사용종속관계하에서 이루어지는 작업은 동일한 사용자에 의하여 수행되지 않는 작업도 동일한 사업 또는 사업장으로 판단되어야 함을 제시하였고, 동종 또는 유사한 업무에 해당성과 관련해서는 노동위원회가 업무의 동종 · 유사성의 인정범위의 명확한 판단기준을 세부적으로 마련할 것을 제시하였다. 그리고 비교대상 근로자가 반드시 존재하여야 하는지에 대하여는 기간제법 제9조제1항을 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 있거나 체결하였던 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”라고 개정하는 방안을 제시하였다. 둘째, 차별적 처우금지 영역과 관련해서는 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’을 어떻게 해석할 것인가에 따라 차별시정 신청의 가능여부가 달라지므로 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 획정 문제가 발생하므로 급부의 목적과 이유가 근로관계에 있지 않는 경우를 제외한 모든 근로관계에 기초한 급여는 근로조건에 해당한다고 보아야 하며, 이를 위해서는 기간제법상 이에 대한 명시적인 규정을 두는 방안을 마련하여야 함을 제시하였다. 셋째, 합리적 이유라는 용어의 추상성으로 인하여 어떠한 경우에 합리적 이유가 있는 것인지에 대한 견해가 나뉘어 있는 문제가 발생한다. 이에 대한 개선방안으로는 노동위원회에서 그동안 판정된 차별시정 사례를 중심으로 차별적 처우에 대한 주관적인 판단을 지양하고 보다 더 객관적인 판단을 위하여 합리적 이유에 대한 판단기준을 마련하도록 하여야 함을 제시하였다.

다음으로 노동위원회의 차별시정제도와 관련한 문제점과 개선방안은 다음과 같다.

첫째, 차별시정의 당사자 적격의 문제로서 기간제 근로계약이 반복갱신되는 경우 차별시정 신청인 적격이 인정되는지에 대한 개선방안으로 입법적으로 ‘기간제근로계약의 형식을 가진 근로자’ 등에게 신청인 자격을 확대하는 방안을 제시하였으며, 차별시정 신청인의 범위를 기간제근로자 이외자로 확대할 수 있는지에 대한 개선방안으로 기간제근로자의 차별시정 신청의 기피사유 중 중요한 이유가 고용종료에 대한 두려움 등을 근거로 노동조합에게 차별시정신청권을 부여하는 방안을 제시하였다. 그리고 기간제법상 피청구인 요건 및 자격에 대해서는 명시적인 규정이 없으므로 피신청인 적격의 문제가 발생하는 것에 대하여는 해석상 논란이 있으므로 이를 명확하게 하기 위하여 기간제법 및 노동위원회 규칙에 명시하는 방안을 제시하였다. 둘째, 차별시정의 내용의 문제로서 우선 노동위원회의 차별시정 명령의 범위 획정과 관련해서는 기간제법 제13조에서 시정명령의 내용에 대하여 포괄적으로 규정하고 있는 이유는 노동위원회에 상당한 재량을 부여하기 위한 것으로 판단되나 기간제근로자의 입장에서 시정명령을 구체화하기 위하여 노동위원회가 가이드라인을 마련할 것을 개선방안으로 제시하였다. 그리고 취업규칙 등에 대한 시정명령이 대상으로 될 수 있는지의 문제에 대하여는 현행 노동위원회규칙상 근로자가 구제신청을 한 범위 안에서 판정할 수 있는 한계가 있으므로 이러한 한계를 제거하기 위하여 노동위원회 규칙을 개정할 것을 개선방안으로 제시하였다. 셋째, 차별시정의 청구기간의 문제로서 임금차별의 계속되는 차별적 처우에 해당하는지가 문제되는데 이에 대한 개선방안으로 차별적 처우가 있은 날을 기준으로 하는 현행법의 체계를 유지하되 시정신청이 가능한 기간을 현행의 3개월보다 연장하는 방안과 차별적 처우가 있음을 안 날을 기준으로 일정기간 내에 시정신청이 가능하도록 하는 방안을 제시하였다.