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목차
을사조약의 법적 효력에 관한 연구 / 노영돈 1
I. 서론 1
II. 조약 성립요건의 검토 : 비준하지 않은 조약의 효력문제 4
III. 조약 효력요건의 검토 : 국가대표의 강박에 의하여 체결된 조약의 문제 13
IV. 결론 24
〈참고문헌〉 25
〈초록〉 28
〈Abstract〉 30
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일본의 대한제국 식민지화는 사실상 1905년의 소위 을사조약으로 실현되었다고 할 수 있다. 당시는 제국주의가 통용되던 시대였고, 국제법도 그에 종사하였다. 그렇다고 하더라도 식민지화가 모두 당연히 합법적인 것으로 되는 것은 아니다. 당시의 국제법에 의하여 요구되는 정당한 절차에 의하면 그것은 합법적일 수 있지만, 그렇지 못하면 불법적인 것이 되는 것이다. 이것은 감정적으로 침략이다 아니다, 또는 피해냐 시혜냐 하는 논의와는 별개의 것이다.
현재 한국과 일본간에는 을사조약을 비롯한 당시의 조약들의 효력에 대하여 의견이 대립되고 있다. 일본측에서는 어찌되었건 당시에는 국제사회에서 유효하게 받아들여진 현실이었다고 주장하고 있다. 그러나 한국측에 서는 그것은 원천적으로 무효인 것이어서 당시에도 무효인 것이라고 주장하고 있다.
검토해 보면 을사조약의 유효성과 관련하여 조약의 성립요건과 효력요건을 검토해 보아야 한다. 전자는 후자의 선결요건이다.
먼저 조약의 성립요건으로 ① 당사자, ② 목적, ③ 의사표시의 존재, ④ 조약성립절차의 완료 등을 들 수 있다. 여기서 조약성립절차는 일반적으로 교섭-조약본문의 채택-조약본문의 인증-조약에 의해 구속되는데 대한 동의-비준서의 교환을 의미하는데, 이러한 모든 절차가 빠짐없이 완료되어야 조약이 비로소 성립되었다 할 수 있다.
그런데 을사조약과의 관계에서 문제되는 것은 조약성립절차의 완료이다. 그 중에서 조약에 의해 구속되는데 대한 동의, 즉 조약체결권자의 비준의 문제이다. 당시 대한제국의 헌법에 해당하는「대한국 국제」에 의하면 조약체결권자는 고종황제인데, 고종황제의 비준이 필요하고, 비준된 뒤에 양국의 전권위임대표에 의해 비준서가 상호 교환되어야 을사조약은 성립하는데, 고종황제는 이에 비준하지 않았다. 즉 을사조약은 성립조차 되지 않은 조약, 달리 말하면 조약으로 완성되지 않은 상태에 불과한 것이다.
이와 같이 성립되지도 않았다면 당연히 효력이 발생조차 하지 못한 것으로 효력요건은 검토할 여지도 없는 것이나, 효력요건에서도 치명적인 결함이 있어 원천적으로 무효이다. 즉, 일본은 당시의 대한제국의 8명의 대신을 군경에 의한 무력의 시위하에 개별적으로 강박하여 그 중 5명이 동의한 것으로 처리하여 강행한 것인데, 이는 당시의 국제법에 의하더라도 국가대표에 대한 강박으로 체결한 조약으로 원천적 무효사유에 해당한다.
결론적으로 을사조약은 성립조차 되지 않은 것으로 처음부터 효력이 없는 것이다. 일본측에서 말하는 당시에는 유효했다는 주장은 정치적으로 유효했다는 말은 될 수는 있지만 법적으로 유효했다는 것을 의미할 수는 없다. 일본은 대한제국을 불법적으로 식민지화한 것이다.
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