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단독의 유효한 법률행위를 위해 일반적 효력요건으로써 행위능력과 의사능력을 요구한다. 우리민법은 행위능력에 관한 정의 규정 대신에 제한능력자에 관한 규정을 두고 있는데, 연령과 더불어 정신적 제약의 정도에 따라 구분하고 있다. 민법 제9조 및 제14조 등의 법문에 따르면 제한능력자란 미성년자와 정신적 제약을 가진 성년자를 의미하며, 제한능력자는 행위무능력자이다. 성년자의 행위능력 판단기준은 ‘정신적 제약’의 존부이며, 정신적 판단능력의 결여 또는 부족에 따라 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인 등으로 구분된다.

동시에 의사능력이란 그동안의 판결례를 통해 “자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능”으로 정의하고 있다.

행위능력은 객관적 기준에 따라 즉, 정신적 판단능력 결여·부족과 가정법원의 성년･한정후견개시 심판을 받은 자의 경우 부정되는데, 의사능력 역시 정신적 판단능력에 대한 주관적 기준 즉, 구체적 상황에 따라 개별적으로 판단한다. 그렇다면 행위능력과 의사능력이 각각의 일반적 효력요건으로서 작용하는 것인지 또는 의사능력은 행위능력의 전제가 되는 역할을 하는 것인지에 의문이다.

독일민법 제104조 제2호의 “Geschäftsunfähigkeit(법률행위무능력)”이란 “정신활동의 병적 장애로 인하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 사람으로 그 상태가 일시적이지 않은 자”로, 그의 법률행위를 무효로 보고 있는데, 우리민법과 비교할 때 통상 행위능력으로 번역되고 있으며, 독일 법원은 정신적 능력을 구체적이고 개별적인 사안에 따라 법률행위의 유･무효를 가린다.

결국 독일민법의 법률행위능력은 우리민법의 행위능력에 상응하는 개념이면서, 동시에 의사능력에 대한 개념 역시 포함하고 있음을 알 수 있다. 우리민법 역시 제한능력자 규정에서 의사능력을 전제한 행위능력을 규정하고 있음을 알 수 있다. 결국 독일민법의 법률행위능력이란 우리민법에서 객관적 효력요건으로써의 행위능력, 주관적 효력요건으로서의 의사능력을 의미한다고 할 수 있다.

판례가 의사무능력에 의한 법률행위의 효과를 무효로 판단하는 것은 자유의지에 따른 이성적 판단을 요소로 하는 사적자치의 원칙을 그 근거로 삼고 있지만, 판례와 우리민법 역시 행위능력에 관한 개념 속에서 의사능력이 있음을 당연히 전제한 개념으로 파악하고 있음을 알 수 있다.

Für die Gültigkeit eines einseitigen Rechtsgeschäfts sind allgemein voraussetzliche Wirksamkeit der Handlungsfähigkeit und der Urteilsfähigkeit erforderlich. Anstelle einer Definition der Handlungsfähigkeit enthält das kor.BGB eine Definition der beschränkten Handlungsfähigkeit, die sich neben dem Alter auch auf den Grad der geistigen Einschränkung stützt. Nach den Bestimmungen der § 9 und 14 des Kor.BGB ist der beschränkt Handlungsfähige Minderjährige und Erwachsene mit geistiger Insuffizienz. Dementsprechend ist bei der Beurteilung der Handlungsfähigkeit von Volljährigen das Vorliegen einer geistiger Insuffizienz maßgeblich, ist es nach seinem Grad unterteilt. Gleichzeitig wird Urteilsfähigkeit durch die bisherige Rechtsprechung als „geistige Fähigkeit oder Intelligenz, die es ermöglicht, die Bedeutung oder die Folgen der eigenen Handlungen rational und auf Grundlage einer vernunftgemässen Eisicht und Vorhersehbarkeit zu beurteilen“ definiert.

Es stellt sich dann die Frage, ob Handlungsfähigkeit und Urteilsfähigkeit jeweils als allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen wirken oder ob Urteilsfähigkeit eine Voraussetzung für Handlungsfähigkeit darstellt.

§104 Abs.2 des deu.BGB erklärt, dass Geschäftsunfähig ist, wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.

Im Vergleich zum koreanischen Zivilrecht lässt sich feststellen, dass das Konzept des § 104 deu.BGB nicht von den Begriffen der Handlungsfähigkeit und Urteilsfähigkeit abweicht, wie sie im kor.BGB definiert sind.

Folglich kann „Geschäftsfähigkeit“ im deu.BGB sowohl die objektiven Wirksamkeitsvoraussetzungen der Handlungsfähigkeit als auch die subjektiven Wirksamkeitsvoraussetzungen der Urteilsfähigkeit im kor.BGB umfassen. Obwohl das kor.BGB keine Regelungen zur Urteilsfähigkeit enthält, ist es erkennbar, dass die Handlungsfähigkeit im kor.BGB die Urteilsfähigkeit als selbstverständlich voraussetzt.

권호기사

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기사명 저자명 페이지 원문 목차
행위능력과 의사능력 개념에 관한 재고찰 = Wiederbetrachtung der Geschäftsfähigkeit : 독일민법과의 비교를 중심으로 김성미 p. 21-54

재판상 청구에 의한 소멸시효의 중단 = Interruption of prescription by demand by judicial proceedings 서종희 p. 55-121

일본 (구)우생보호법에 따른 국가배상소송에서 ‘시간’이란 벽 = Legal problems of the former eugenics protection law in Japan 김가을 p. 123-169

건물 소유·점유와 대지 점유·사용관계 시론(試論) = Zum Verhältnis von Gebäudeeigentum und -besitz zur Grundstücksnutzung und –besitz 정병호 p. 171-196

중국민법전(2020년)의 이행기 전의 이행거절 = Anticipatory repudiation in Chinese civil code(2020) : 최근의 논의와 우리 법의 시사점을 포함하여 김성수 p. 197-228

일본 개정민법상 책임재산보전제도와 그 시사점 = The preservation system of chargeable properties under the revised civil code of Japan and its implications 김민주 p. 229-264

프랑스민법상 채권양도 = La cession de créance en droit civil français 박수곤, 남하균 p. 265-303

판덱텐학에서의 부당이득법 발전 = Advances in unjust enrichment law in Pandectics : 특수주의에서 일반주의로의 확장 성중모 p. 305-340

혼인은 과연 부부를 경제공동체로 만들어 주는가? = Does marriage truly establish an economic community for a married couple? : providing a new paradigm on partnership ownership : 합유 제도에 대한 새로운 패러다임 제공 가정준 p. 341-380

유언능력의 판단 = The judgement of testamentary capacity 윤태영 p. 381-407

北朝鮮核問題に対する国際法的評価と政治的含意 = Assessment of the North Korean nuclear issue under international law and its political implications : termination and suspension of implementation of the treaty and its application to the NPT : 条約の終了及び履行停止とNPTへの適用 李昌偉 p. 409-435

바울과 노모스, 공동선 = St. Paul, nomos and the common good 하재홍 p. 437-479

미국 연방 대통령의 예산법률안 거부권과 연방 의회의 쪽지 예산에 대한 비교법적 연구 = A comparative study on the U.S. president's veto power of the budget bills and the Congress’s earmark budget 이상경 p. 481-514

기본권의 제3자적 효력이론을 통해 바라본 판례의 재고찰 = Neubetrachtung von Fällen durch die Drittwirkung der Grundrechte in Südkorea : ‘헌법층위(Verfassungsschicht)’ 분석과 공사법 이원론의 재구성 박규환 p. 515-559

병(兵)의 선거운동 제한 = Restriction on soldiers' election campaigns : Constitutional Court decision April 26, 2018, 2016Hun-Ma611 : 헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마611결정 김래영 p. 561-604

업무개시명령에 관한 헌법적 고찰 = A constitutional consideration of the work commencement order : focusing on the Medical Service Act and the Trucking Transportation Business Act : 의료법과 화물자동차 운수사업법을 중심으로 이행태, 장영철 p. 605-640

해상운송에서 화물선취보증서에 의한 선하증권의 상환증권성 침해 및 해결방안 = Infringement of the right under a bill of lading by use of a letter of indemnity 김상만 p. 641-665

상속세 및 증여세법 제45조의3의 체계적 법해석과 입법대안에 관한 소고 = Redesigning the rules on transactions with specially related corporations in Inheritance Tax and Gift Tax Act 양인준 p. 667-723

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