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당사자 사이에 분쟁 해결의 방법으로 중재를 약정하였다면 그 약정 형태가 전속적인 경우에 한정하여 중재합의가 있는 것으로 해석하는 것은 실정법상이나 이론상으로 아무런 근거가 없고, 조항의 형식이 중재와 다른 방법(조정, 재판)을 병렬적이든 단계적이든 규정을 막론하고 당사자의 의사에 합치되게 해석하여야 한다.

즉 사적 자치의 원칙에 따라 선택적 중재합의도 중재합의로 인정하여야 하고, 이에 조건이나 사전 동의, 나아가 사후 이의의 부존재 등 다른 장애를 설정하는 것은 논리적이지 않다. 특히 재판청구권의 포기를 전제로 하는 해석은 분쟁 해결 방법으로서의 중재의 자주성, 전문성, 국제성의 특성을 무시하는 잘못된 것이다. ADR의 하나로서 중재는 재판의 ‘대체(Substitute)’라기 보다 ‘선택(Alternative)’으로 보아야 한다.

종전 2003년, 2004년 대법원판결이 단지 국가소송만능주의나 재판우월의 고정관념에서만 비롯된 것은 아니지만 그 후 20년이 지나는 동안 IT 세계 등의 엄청난 변화와 국제적인 글로벌 경제규모 등 변화, 중재 제도에 관한 일반 인식의 고양과 중재 실무의 커다란 발전 등에 비추어 더 이상 중재를 재판의 부차적인 수단으로 취급하여서는 곤란하다. 물론 중재판정의 신뢰도를 고양하는 노력은 지속되어야 하지만, 엄격한 증거 절차 등 재판을 통한 궁극적인 분쟁의 해결만이 능사가 아니라 중재로 전문가에 의한 형평과 선(善)에 따른 결론이 더 효율적인 분쟁 해결의 길이 되고 있다.

이를 위해 이제 법원은 선택적 중재합의의 유효성 판단 근거를 재해석하고 이를 실무에 반영하여 중재와 재판의 상호 의존적이고 상호 보완적인 동반자(同伴者)적 관계를 위해 종전 대법원판결의 변경이 필요한 시점이다.

요컨대 선택적 중재합의는 실정법 해석상 중재의 본질과 기능에 비추어 유효하고 실무상 여전히 유용하므로, 이제는 그 논쟁이 유･무효가 아니라 선택의 문제로 이동하여 중재 우선의 원칙에 입각한 새로운 규율의 마련이 필요하다. 이를 위해 약관규제에 관한 법리나 신의칙 내지 금반언의 원칙에 따른 구체적 통제가 요청된다.

권호기사

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헌법 제11조 제1항 제1문에 관한 一考 = A view on Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution 송순섭 p. 6-34

명예훼손죄의 성립경위 = A study on establishment and reform of the defamation article of Korean Criminal Act : 형법 제310조의 개정방향과 관련하여 조인현 p. 35-61

코로나19 등 감염병 대유행 재난 대응에 필요한 자원 확보 법 제도 검토 = Review of legal systems for resource securement in response to pandemics such as COVID-19 박성민 p. 62-80

선택적 중재합의에 관한 판례의 재검토 = Revisiting case law on optional arbitration agreements 장재형 p. 81-104

변호인의 피의자신문 참여권 침해에 기한 국가배상청구와 그 구제방안으로서의 실효성에 관한 소고 = A study about the claim for national compensation for infringement of the lawyer's right to participate in the interrogation of criminal suspect and its effectiveness as a legal remedy : Supreme Court decision 2019Da235450 decided November 25, 2021 : 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다235450 판결 김은택 p. 105-125

선박의 등화와 형상물 표시의무와 누락 및 착오 발생시 항법적용과 책임 = The duty to display lights and shapes on vessels, and the application of navigation rules and legal liability in cases of omission or error in display 이정원 p. 126-149

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