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형사실체법의 영역에서 보호할 법익이 없는 범죄는 없다는 원칙은 형사입법의 한계를 설정하는 역할을 한다. 이와 같은 법익론 중심의 이론에서는 피해자가 형사실체법에서 어떠한 기능을 하는지는 명백히 밝혀지지 않는다. 개인적 법익의 영역에서조차 법익의 귀속주체가 피해자라는 점에서 피해자의 흔적이 나타나는 것이지, 형사실체법을 구성하는 적극적 표지가 되지는 않는다.

여기에서는 법익론으로는 해결되기 어려운 영역을 영미법상의 원리들로 보충할 수 있는지를 살펴보았다. 국가가 개인의 자유를 제약하고자 할 때, 가장 적합한 또는 가장 정당한 목적은 타인에게 해악을 끼치는 행위를 방지하고자 함이라고 보는 “타인에 대한 유해성 원리(Harm to others principle)”는 개인이 타인의 이익을 해치지 않는 한 자신의 이익을 추구할 자유를 뒷받침하면서도, 피해자의 존재를 전제로 한다. 다음으로 감정침해원칙이란 한 공동체의 공통적인 행위공리로서의 도덕 또는 윤리위반행위와 달리 개인의 특수한 감정에 대한 침해가 주관적인 경향성을 넘어서서 심각한 침해로 받아들여질 때 국가의 형벌적 개입이 가능해진다고 보는 이론이므로, 법익을 전제하지 않고도 범죄성립이 가능해진다.

그리고 인격적 법익과 생태적 또는 기능적-인간중심적 법익론이 인간의 이익을 중심으로 법익을 해석하여야 하는가 또는 보다 확장할 수 있는가에 대하여 논쟁하는 동안, 해악의 원리와 그 파생원칙은 단순하지만 보다 명쾌하게 이를 해결할 수 있는 단초를 제공함을 확인하였다. 해악의 원리를 수용한다면 피해자를 어떠한 방식으로든 확정하고 피해자를 중심으로 형사실체법을 제한할 수 있고, 이는 해악의 범주를 확정하여 이익을 해하는 행위의 범죄를 통해 범죄성립의 영역을 제한하는 효과를 가질 수 있기 때문이다.

반면 피해자의 존재가 일면으로는 형사입법을 제한하는 체계비판적 기능을 수행할 수도 있지만, 다른 한편으로는 해석상 기존의 범죄 구성요건을 피해자중심적으로 해석하여 확대함으로써 과도한 범죄의 확장이 될 우려가 있음도 살펴보았다. 물론 해악의 원리를 수용하더라도 쾌나 불쾌라는 개인의 주관적 감정에 기한 판단이 자의적 해석의 우려가 있다는 점에서도 여전히 완전한 해결책이 될 수는 없다.

여기에서는 단정하여 무엇이 타당하다고 결론을 내리지 않고자 한다. 다만, 형사실체법이 확대되는 영역들이 과연 입법정당성이 있는가 여부를 법익을 중심으로 보는 견해와 해악의 원리를 적용하였을 경우를 비교하면서, 최소한 범죄행위가 명백히 “무엇인가”를 기준으로 입법되어야 하는지에 대하여 다시 생각하여야 한다는 취지로 결론을 대신하고자 한다.

권호기사

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기사명 저자명 페이지 원문 목차
범죄피해자 권리의 헌법적 보장의 의의 = The significance of constitutional protection of crime victims’ rights : focusing on the right to claim crime victim compensation : 범죄피해자구조청구권을 중심으로 안성훈 p. 27-52

양형과 피해자 = Sentencing and the victim of crime 최준혁 p. 53-86

프랑스·독일·일본에서의 범죄피해자의 형사절차 참가제도와 우리나라에 대한 시사점 = Crime victims’ participation systems in criminal procedures in France, Germany, and Japan and their implications for Korea 김태명 p. 87-119

형사실체법에서 법익개념과 피해자의 지위 = The concept of legal interests and the status of victims in criminal law : harm principle : does the victim contribute to the limitation of criminal legislation? : 해악의 원칙 : 형사입법의 제한에 피해자는 기여하는가? 김혜경 p. 121-160

형사사법절차에서 피해자재판절차진술권의 제 문제와 개선방안 = The issues and improvement measures of the victim’s right to testify in criminal justice proceedings 신진희 p. 161-190

형사절차상 범죄피해자 권리에 대한 수사경찰관의 인지도 측정도구 개발 및 타당화 = Development and validation of a measurement scale for investigative police officers’ awareness of crime victims’ rights in criminal procedure 이하나, 최병호 p. 191-222

피해자변호사제도에 대한 소고 = Study on victim lawyer system 조미선 p. 223-251

형사절차에서 범죄피해자 지위의 재정립 = Re-establishin the status of crime victims in criminal proceedings 김재희 p. 253-278

피해자 진술 제도를 둘러싼 영미권의 논쟁과 그 정책적 함의 = The Anglo-American debate over victim statements and its policy implications 김성언 p. 279-321

아동보호 목적에 부합하는 아동학대 초기대응 및 피해자지원에 대한 소고 = A report on the initial response to child abuse and support for victims in accordance with the purpose of child protection 김혁돈, 손지아 p. 323-348

주식을 이용한 사기 피해 방지방안에 관한 연구 = A study on the prevention of fraud damage using stock 이동임 p. 349-374

사이버폭력 실태 및 피해자 보호 강화 방안 = Cyber violence status and measures to strengthen victim protection : focusing on cyber bullying : 사이버 불링(Cyber-bullying)을 중심으로 신혜진 p. 375-411

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