[표지 등]

머리말 / 최재천

목차

제1장 총설 35

제1절 용어의 정의 36

1. 의료, 의료행위 36

가. 일본의 학설 및 판례 37

나. 우리나라 대법원의 태도 38

다. 우리나라 학설의 대립 41

라. 결론 43

2. 의료과오, 의료과실 43

3. 의료사고 47

4. 의료분쟁, 의료소송 47

제2절 의료분쟁, 의료소송의 발생과정 53

1. 의료분쟁과 의료소송의 발생과정 53

2. 의료과실의 발생과정 54

가. 진단 54

나. 치료 57

(1) 투약 57

(2) 주사 60

(3) 수술 61

(4) 마취 61

(5) 수혈 61

다. 환자관찰 62

라. 환자관리 63

제3절 의료분쟁의 발생현황 63

1. 미국 63

가. 1975년의 1차 의료과실위기(The Medical Malpractice crisis of 1975)까지의 의료분쟁 발생현황 64

나. 1985년의 2차 위기 68

다. 최근의 상황 70

2. 영국 72

3. 호주 72

4. 프랑스 72

5. 독일 73

6. 일본 74

가. 의료사고 및 의료분쟁의 발생현황 74

나. 일본의 의료소송 발생현황 76

다. 일본의 의료소송배상액현황 79

7. 우리나라 80

가. 의료분쟁 및 의료사고 발생건수 80

나. 전문과목 및 진료과목별 분쟁현황 82

다. 진료내용별 의료분쟁 85

라. 의료분쟁 해결양태 87

제4절 의료분쟁 및 의료소송 증가의 원인 90

1. 사회적 환경의 변화 91

가. 수진기회의 확대 91

나. 의학상식에 대한 각종 정보제공의 증가 92

다. 의사와 환자관계의 변화 92

라. 왜곡된 보도경향 92

2. 환자측의 요인 93

가. 의료의 본질에 대한 이해부족 93

나. 국민의 건강에 대한 관심증대 94

다. 권리의식의 신장 94

라. 상품화된 의료에 대한 불신 95

마. 기대수준의 상승 95

3. 의사측 내지는 병원측 요인 95

가. 의료기관의 영리화 및 대형화 95

나. 도제주의적 의사계층구조 96

다. 의사수의 급증과 자질관리의 미흡 97

라. 의사의 법률 및 법의학에 대한 이해부족 97

마. 의사 및 간호사의 업무부담 98

바. 의사의 체면의식 98

사. 의사의 자율규제능력 취약 99

4. 제도적 요인 99

가. 의료제도상의 모순 99

나. 분쟁해결을 위한 제도적 장치의 부재 100

다. 사회적 보상제도의 결여 100

5. 소송을 당하는 의사의 특성 101

6. 소송을 제기하는 환자들의 특성 101

제5절 의료분쟁의 영향 102

1. 방어적 진료의 경향 및 응급진료의 기피 102

2. 전문 분야별 의료인력 수급의 불균형 104

3. 의료비의 상승 105

4. 의료제도의 불신과 국민건강 위해 105

5. 의사와 환자 사이의 관계 악화 106

제6 절 의료분쟁 해결제도 106

1. 사법적 의료분쟁 해결제도 106

가. 민사소송현황 106

나. 형사소송 112

2. 비사법적 의료분쟁 해결제도 115

가. 의료심사조정위원회 115

나. 대한의사협회공제회 117

다. 의사배상책임보험 119

라. 소비자보호원 125

제7절 의료분쟁 및 의료소송 예방 및 방지대책 129

1. 의사와 환자 사이의 신뢰회복 129

2. 의사들의 의식전환 및 최상의 의술유지 130

3. 병원종사자들의 친절교육의 고취 130

4. 보상제도의 도입(의료분쟁조정법안을 중심으로) 131

가. 의료분쟁조정법의 제정목적 132

나. 조정대상 132

다. 분쟁조정기구 132

라. 강제적 조정전치주의(국회 심의과정에서 임의적 조정전치주의로 수정) 133

마. 조정신청 133

바. 조정부 구성 133

사. 조정의 관할 134

아. 조사 및 조정 134

자. 조정의 효력 134

차. 배상책임방식 134

카. 공제조합의 구성 및 운영 135

타. 제3자 개입금지 삭제 135

파. 진료방해행위에 대한 규제 135

하. 형사처벌의 특례 135

5. 대한의사협회의 의료사고 예방 방지대책 137

가. 환자와의 돈독한 관계유지 137

나. 의학적 자질배양 철저 137

다. 환자관리상의 주의 138

라. 정확하고 세심한 진료기록 작성 138

마. 설명의무 철저 138

바. 계속적인 사후관찰(follow-up) 138

사. 의사부재와 무자격자의 진료 139

아. 오진에 대한 주의 139

자. 상해진단서 발급상의 주의 139

차. 응급환자 등 처치상의 주의 140

카. 주사 및 약물 부작용에 주의 140

타. 가능한 한 주사투약의 억제 140

제8절 의료행위 및 의료과실소송의 특수성 141

1. 의료행위의 일반적 특수성 141

가. 사고발생시 피해의 중대성 141

나. 침습성 및 구명성 141

다. 의료행위의 윤리성 142

라. 개별성 및 예측곤란성 142

마. 재량성 142

바. 의료행위의 응급구명성(긴급성) 144

사. 전문성 145

아. 밀실성 146

자. 환자에게 생긴 악결과의 발생원인의 불명성 147

차. 의학상의 미해명성 147

카. 의료행위의 단행성 148

2. 의료과실사건 및 의료과실소송의 특수성 148

가. 보호법익의 최고성과 최선의 주의의무 148

나. 높은 화해(합의) 비율 149

다. 형사사건화 경향 149

라. 폐쇄성으로 인한 입증곤란 149

3. 의료행위의 적법성의 요건 150

제2장 의사와 환자의 법률관계 152

제1절 의사와 환자의 법률관계 153

1. 계약에 의한 경우 153

가. 특약이 없는 경우 154

(1) 일반계약의 경우 154

(2) 치과치료 등의 경우 160

나. 특약이 있는 경우 161

다. 입원계약시 환자와(환자의) 의사의 관계 164

2. 계약에 의하지 아니한 경우 164

가. 법적 의무없이 환자를 현실로 진료한 경우 164

(1) 사무관리관계 165

(2) 사실적 계약관계 167

나. 공법상의 의료관계 169

(1) 사회보장대책으로서의 의료 169

(2) 환자의 공법상 수진의무를 근거로 한 의료 170

제2절 의료계약의 당사자 174

1. 의료공급자측 174

2. 의료수요자측 175

가. 환자가 행위무능력자이면서 의사능력은 있는 경우 175

(1) 환자 단독인 경우 175

(2) 법정대리인이 동반한 경우 176

나. 의사무능력자인 환자를 법정대리인, 배우자 또는 부양의무 있는 친족이 진료요청한 경우 177

(1) 대리설 178

(2) 제3자를 위한 계약설 178

(3) 부진정한 제3자를 위한 계약설 179

(4) 무권대리 내지 사무관리에 의한 의료계약설 179

(5) 결론 179

다. 의사무능력의 환자를 부양의무 없는 제3자가 진료를 요청한 경우 180

라. 환자가 국민건강보험에 가입한 경우 181

(1) 이행보조자와 수령자의 관계설 181

(2) 직접적인 계약관계설 182

(3) 제3자를 위한 계약설 182

(4) 병존설 182

(5) 사견 183

마. 분만계약의 당사자 183

(1) 분만계약에 있어서 산모의 지위 183

(2) 분만계약에 있어서 태아의 지위 184

제3절 의사와 환자의 권리의무 187

1. 의사의 권리 187

가. 진료비청구권 187

나. 기타 권리 188

2. 의사의 의무 188

가. 의료계약 내지 의료행위 본질상의 의무 188

(1) 진료의무 188

(2) 연찬의무 191

(3) 설명의무 및 환자의 동의를 얻을 의무 192

(4) 조언의무 192

(5) 전원의무, 전의의무 193

나. 의료법상 의사의 의무 197

(1) 적출물적정처리의무 197

(2) 무진찰진단서 교부금지의무 198

(3) 진단서 등 교부거부금지의무 200

(4) 허위진단서 작성금지의무 200

(5) 비밀준수의무 202

(6) 태아의 성감별행위 등의 금지 206

(7) 기록열람 대응의무 207

(8) 진료기록부기재 및 보존의무 208

(9) 약제용기 등에의 일정사항 기재의무 213

(10) 요양방법의 지도의무 213

(11) 신고의무 213

(12) 법규에 따르는 명칭사용의무 215

(13) 광고의 제한 217

3. 환자의 권리 219

가. 의사에 대한 손해배상청구권 219

나. 진료기록열람권 등 기타 권리 220

4. 환자의 의무 222

가. 진료에 대한 협조의무 222

나. 의료비지급의무 224

제3장 민사책임 총론 225

제1절 서설 225

제2절 비교법적 검토 227

1. 독일 227

2. 미국 228

3. 프랑스 229

4. 일본 233

5. 우리나라의 민사책임법리 구성 234

제3절 민사책임 법리의 구성 235

1. 불법행위책임 235

2. 채무불이행책임 237

가. 채무불이행의 정의 237

나. 채무불이행의 모습 238

다. 의료과실의 경우 239

(1) 이행불능의 책임을 인정한 예 240

(2) 이행불능은 인정되나 귀책사유는 없다고 한 사례 241

(3) 채무의 불완전이행으로 구성한 사례 241

(4) 이행불완전은 인정하나 귀책사유가 없다고 한 사례 242

(5) 검토 243

라. 채무불이행책임 발생조건 244

마. 불완전이행의 개념 245

바. 계약책임구성의 문제점 247

3. 채무불이행책임과 불법행위책임의 비교 248

가. 실체법상의 대비 248

(1) 과실과 이행의 불완전성 248

(2) 손해배상청구권의 소멸시효 249

(3) 소멸시효 남용론 250

(4) 손해배상의 범위 253

(5) 배우자, 부모, 형제자매 등의 위자료청구권 254

(6) 피용자 또는 이행보조자의 고의, 과실 254

(7) 지연손해금의 기산일 254

(8) 부진정 연대책임 254

(9) 상계금지 255

(10) 면책특약의 효력 255

나. 소송법상의 대비 258

(1) 과실 및 불완전이행의 입증책임 258

(2) 귀책사유의 입증책임 259

4. 불법행위책임과 채무불이행책임과의 관계 260

가. 실체법적 측면 260

(1) 청구권 경합설 261

(2) 법조경합설 261

(3) 청구권규범통합설 262

(4) 결론 262

나. 소송법적 측면 263

(1) 단순병합설 263

(2) 예비적 병합설 263

(3) 선택적 병합설 263

(4) 결론 263

제4장 의사의 과실 265

제1절 의료과실과 주의의무 266

제2절 주의의무의 내용 268

1. 결과예견의무 269

2. 결과회피의무 273

제3절 주의의무와 허용된 위험의 이론, 신뢰의 원칙 274

1. 허용된 위험의 법리 274

2. 신뢰의 원칙 276

가. 신뢰의 원칙의 의의 및 형성경위 276

나. 의료행위에의 구체적인 적용 278

(1) 의사와 환자간의 경우 279

(2) 의사와 간호사간의 경우 280

제4절 주의의무의 판정기준 291

1. 주의의무의 구체적 판단기준 293

가. 의학, 의료의 수준 293

(1) 임상의학 293

(2) 의학수준과 의료수준의 준별 여부 294

(3) 의학, 의료수준의 구체적인 내용 305

(4) 의료관행 308

나. 의료의 주체 312

(1) 의사의 수준 및 특정전문지식 312

(2) 전문의, 수련의, 전공의 사이의 주의의무기준 316

(3) 전문의와 비전문의 사이의 주의의무기준 317

(4) 일반개업의와 전문병원종사의 321

(5) 의료종사자 324

다. 진료환경과 조건 328

(1) 지역차 328

(2) 긴급성 332

라. 의사의 재량권 336

(1) 복수요법의 경우 336

(2) 유일한 요법일 경우 342

(3) 설명의무와 재량권 344

(4) 재량권의 한계 344

마. 특이체질의 문제 345

제5절 주의의무위반의 구체적인 유형 348

1. 진단 349

가. 문진 350

(1) 문진의무위반을 인정한 사례 350

(2) 문진의무위반을 부인한 사례 366

나. 검사 367

(1) 검사와 관련한 주의의무위반을 인정한 사례 368

(2) 검사와 관련한 주의의무위반을 부인한 사례 395

다. 오진 401

(1) 진단과정상의 과오 401

(2) 오진을 인정한 사례 404

(3) 진단내용상 과오 부인한 사례 434

2. 주사 450

가. 주사상 의료과실을 인정하는 사례 451

(1) 주사실시여부에 대한 판단에 과실이 있는 사례 451

(2) 주사실시 방법상에 과실이 있는 사례 452

(3) 주사후 관찰 및 조치 461

(4) 주사량이 과다한 경우 465

(5) 약물선택에 과실이 있었던 사례 467

(6) 주사기 소독불량 470

나. 주사상 주의의무위반을 부인한 사례 472

(1) 수련의가 한밤중에 대중요법으로 아미노피린을 주사한 경우 주사 약제 선택상 과실이 없다는 사례 472

(2) 기관지폐렴환자에 대하여 엠피시린을 피부반응검사를 거친 후 주사한 사례 473

(3) 부스코판, 시메티딘주사를 근육주사하더라도 하지마비원인이 될 수 없다고 하여 과실을 부인한 사례 474

(4) 심근염이 주사의 부작용으로 인한 것으로 볼 수 없고 증거도 없다고 하여 주사상 과실을 부인한 사례 475

(5) 심근경색환자에게 몰핀주사를 시주한 사례 476

(6) 비이온성 조영제를 사용하지 않은 것 및 주사시주 등에 과실이 없었다고 한 사례 478

(7) 약제선택 및 주사후 관찰에 과실이 없다고 한 사례 480

(8) 원고의 주사시술상 과실 및 약제과다투여 주장을 증거없다고 배척한 사례 482

(9) 과실에 대한 입증이 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 사례 482

(10) 주사로 인한 합병증을 일반개업의의 의료수준으로 예상할 수 없었다고 한 사례 483

(11) 카나마이신의 투약으로 인하여 청력장애를 일으켰다고 본 원심의 조치에 심리미진과 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 파기한 사례 483

(12) 군의관 지시없이 위생병이 피해자 요청으로 한 주사행위는 공무집행이 아니라 하여 손해배상책임을 부인한 사례 485

(13) 페니실린쇼크를 예방불가하다고 하여 과실부인한 사례 485

3. 투약(약물치료) 485

가. 투약에 관한 의료과실을 인정하는 사례 486

(1) 질병과 무관한 약제를 투여한 사례 486

(2) 구충제를 조제시켰는데 간호사가 수면제를 조제한 사례 487

(3) 복용방법을 설명하지 않은 사례 487

(4) 변질된 약품을 사용한 사례 487

(5) 이산화질소가스를 오흡인시킨 사례 488

(6) 아스피린천식환자에게 해열진통제 보르타렌을 투여한 사례 488

(7) 스테로이드 의존성 천식환자에 대해 스테로이드제를 투여 중지하고 네오필린을 과잉투여한 사례 489

(8) 진통촉진제를 과다 투여하여 자궁이 파열되어 뇌성마비아가 출생한 사안 490

(9) 제품표시가 없는 앰풀의 약액을 확인하지 않고 그대로 투여한 사례 490

(10) 진정제의 부작용을 알려주지 아니한 사례 491

(11) 교통사고 피해자에 대하여 부적절한 항생물질을 투여한 사례 491

(12) NaF(불소화나트륨)을 포도당으로 오인하여 음독시켜 환자가 사망케한 사례 492

(13) 사전설명 없이 투약한 사례 493

(14) 부작용이 있는 약물을 검진없이 투여하여 쇼크사한 사례 494

(15) 니조랄의 부작용 증상을 보였음에도 계속하여 투여하다 환자가 사망한 사례 495

(16) 약물부작용에 대한 대처를 소홀히하여 약물부작용에 급성전격성간염으로 사망한 사례 496

(17) 약물투여후 부작용 발생여부를 제대로 관찰하지 아니한 사례 498

나. 투약상 의료과실을 부인하는 사례 500

(1) 처방과 다른 약물을 약사가 투여한 사례 500

(2) 인플루엔자 백신이 유효하다고 하여 과실을 부인한 사례 500

(3) 다른 대체약품이 없었던 경우 500

(4) 약사가 기기시험 및 관능시험을 하지 않고 의약품을 판매한 경우 501

(5) 폐색전증에 대비하여 항응고제를 투여하지 않았다는 원고의 주장을 증거미비로 배척한 사안 502

(6) 류마티스열 의증으로 진단하고 이에 대해 항생제를 투여한 것은 적절하다고 한 사례 503

4. 수술, 처치 504

가. 산부인과 505

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 505

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 523

나. 내과 532

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 532

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 534

다. 외과 535

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 535

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 538

라. 정형외과 541

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 541

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 550

마. 신경외과 556

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 556

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 558

바. 성형외과 561

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 561

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 563

사. 흉부외과 565

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 565

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 569

아. 소아과 575

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 575

자. 비뇨기과 577

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 577

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 578

차. 치과 580

(1) 주의의무위반을 부인한 경우 580

카. 안과 582

(1) 주의의무위반을 부인한 경우 582

타. 이비인후과 586

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 586

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 587

파. 기타 588

(1) 주의의무위반을 인정한 경우 588

(2) 주의의무위반을 부인한 경우 589

5. 수혈 589

가. 주의의무위반을 인정한 경우 590

(1) 과다수혈이나 과도채혈의 경우 590

(2) 수혈에 대한 준비부족 및 수혈이 지연된 사례 591

(3) 이형수혈의 부작용으로 환자가 사망한 사례 591

(4) 수혈할 혈액을 검사하지도 않고 수혈을 간호사 등에게 일임한 사례 592

(5) 산후출혈로 수혈의 필요성을 알면서도 방치한 사례 593

(6)이형수혈 과오사례 594

나. 주의의무위반을 부인한 경우 595

(1) 자간증있는 산부에게 수혈을 하지 않은 사례 595

(2) 수술지원 요청에 의해 일부 의료행위만 담당한 의사의 사례 596

(3) 대한적십자사로부터 공급받은 혈액을 즉시 수혈한 사례 597

6. 마취 598

가. 주의의무위반을 인정한 경우 598

(1) 혈청에 의한 생화학반응검사 없이 전신마취를 한 사례 598

(2) 마취과정중 잘못으로 질소가스를 공급한 사례 599

(3) 경험이 부족한 수련의에게 마취를 맡긴 사례 599

(4) 전신마취후 허혈성뇌질환이 나타난 사례 600

(5) 전신마취시 삽관법선택에 과실을 인정한 사례 601

(6) 전신흡입마취 과정상의 과실을 추정한 사례 601

(7) 심전도검사에서 이상이 있었음에도 그대로 마취한 사례 602

(8) 심장질환 환자를 정밀검사없이 전신마취한 사례 603

(9) 삽관 선택상의 과실을 인정한 사례 604

(10) 마취환자에 대한 사후관리상의 과실을 인정한 사례 605

(11) 할로테인마취에 대한 설명 및 사전검사를 소홀히 한 사례 606

(12) 보조의사의 보고만 믿고 정밀검사를 하지 않고 마취를 한 사례 607

(13) 삽관상 장애가 있음을 예측하였으면서도 그대로 경구기관내 삽관법을 사용하여 마취한 경우 608

(14) 할로테인마취 도중 에피네프린을 사용한 사례 609

나. 주의의무위반을 부인한 경우 609

(1) 전신마취후 급성전격성 간염으로 사망한 사례 609

(2) 할로테인마취 도중 에피네프린을 사용한 사례 610

7. 환자관리 및 사후관찰 611

가. 주의의무위반을 인정한 사례 611

(1) 수술후 환자의 용태관찰을 태만히 한 사례 611

(2) 정신병원에서 탈출하려다가 창문에서 떨어져 다친 사례 612

(3) 정신병환자에 대한 감시 및 관리소홀을 인정한 사례 613

(4) 수술후 오랜 기간 침대에서 못 움직이게 하여 폐색전증이 발생하여 화장실에 가다가 쓰러져 사망한 사례 614

(5) 수술후 봉합부위에 대한 관리방법 등에 대한 설명을 태만히 하여 기침을 하자 봉합부위가 터져 장기가 유출된 사례 615

(6) 정신질환자에 대한 관리소홀로 정신질환자가 자살을 기도한 사례 616

(7) 입원환자에 대한 관리소홀을 인정한 사례 616

(8) 환자가 비상계단에서 추락하여 사망한 사례 617

(9) 간호사의 주의태만으로 환자가 의사의 지시를 어기고 화장실에 몰래가 소변을 보던 중 넘어져 다친 사례 617

(10) 마약중독자가 병원에서 목을 매어 자살한 사례 618

나. 주의의무위반을 부인한 경우 618

(1) 환자가 링거병을 들고 변소에 가다가 넘어져 다친 사례 618

(2) 개방병동에 옮긴 환자가 발작으로 투신한 사례 619

(3) 환자가 치료도중 병원에서 갑자기 뛰어내린 사례 619

(4) 정신병자가 폐쇄병동으로 호송도중 갑자기 계단 아래로 뛰어내린 사례 620

(5) 환자들끼리 상호 싸움을 하여 살인을 한 사례 621

(6) 병원 복도에서 환자 가족이 넘어져 다친 사례 622

(7) 환자가 입원실 침대에서 내려오다 떨어진 사례 623

(8) 손바닥 파열상 수술후 환자가 화장실에서 흡연후 나오다가 쓰러져 사망한 사례 623

제5장 의사의 설명의무 625

제1절 각국의 동향 626

1. 독일 626

2. 미국 628

3. 일본 632

4. 우리나라의 경우 634

제2절 설명의무의 필요성 및 인정근거 635

1. 설명의무의 필요성 635

가. 의사와 환자의 공동체관계 635

나. 환자의 생활안정 636

2. 인정근거 637

가. 실정법적 근거 637

나. 민법상의 신의칙 638

다. 수임인 등의 보고의무 638

라. 판례 639

제3절 설명의무의 법적성질 640

1. 의료행위의 위법성과 환자의 동의의 관계 640

가. 학설 640

(1) 동의를 위법성 조각사유로 보는 견해 640

(2) 동의를 위법성 조각사유로 보지 않는 견해 641

나/(3). 우리 판례의 태도 641

2. 설명의무의 법적성질 642

가. 독일 642

(1) 부수적 파생의무인지, 독립된 주의의무인지 여부 643

(2) 불법행위법적 의무로 볼 것인지, 계약법적 의무로 볼 것인지, 양성적인 의무로 볼 것인지 여부 644

나. 일본 646

(1) 동의무효설 646

(2) 주의의무설(법적의무설) 647

다. 우리나라의 경우 648

(1) 독립된 의무인지 여부 648

(2) 불법행위법적 의무인지, 계약법적 의무인지 여부 649

라. 우리나라의 판례 649

(1) 법적의무인지 여부 649

(2) 독립된 의무인지 여부 651

(3) 불법행위책임인지, 계약책임인지 여부 654

제4절 설명의무의 유형 655

1. 국내의 유형론 655

2. 독일의 유형론 656

제5절 설명의무의 내용 657

1. 설명의무의 주체 657

가. 담당의사 아닌 자의 설명 657

나. 여러 명의 의사가 개입된 경우 설명의무자 658

2. 설명의 형식 및 방법 660

3. 설명의 시기 661

4. 설명의 대상 662

5. 설명의 범위 664

가. 범위결정의 기준 664

(1) 영미법상의 대립 664

(2) 우리나라의 경우 667

(3) 우리나라의 판례 668

나. 구체적인 범위 669

(1) 예견가능한 위험 669

(2) 의료행위 중에서도 자기결정이 요구되는 경우 670

(3) 의사 자신의 개인적 상황 670

(4) 환자가 이미 알고 있는 사실 671

6. 설명의무의 면제 671

가. 설명청취를 포기한 경우나 이미 결정을 한 환자의 경우 672

나. 긴급의료 672

다. 설명을 하는 것이 오히려 역기능으로 작용할 경우 674

라. 필수의료 676

마. 추정적 승낙 676

7. 설명의무의 상대방 및 승낙의 주체 677

제6절 손해배상의 범위 680

1. 학설의 대립 680

가. 신체침해설 681

나. 자유침해설(인격권침해설) 681

2. 판례의 태도 682

가. 재산적 손해에 대한 언급없이 위자료만 배상한 사례 683

(1) 발성기능장애에 대한 설명을 해태한 사례 683

(2) 원고가 위자료만 청구한 사례 684

나. 상당인과관계 부존재를 이유로 재산적 손해를 제외한 위자료배상만 명한 사례 685

(1) 다발성 관상동맥협착증환자에게 수술내용 및 부작용을 설명하지 않은 경우 685

(2) 개심수술을 하면서 뇌전색을 설명하지 않은 사례 685

(3) 다한증 수술시 부작용을 자세히 설명해 주지 않은 사례 688

다. 설명의무위반과 악결과 사이에 상당인과관계를 인정하여 전체손해배상을 인정한 사례 689

3. 결론 690

4. 설명의무위반의 입증책임 693

가. 학설 693

(1) 피고부담설 693

(2) 원고부담설 694

(3) 동의와 설명을 나누는 견해 695

나. 우리나라의 판례 696

다. 결론 697

라. 기타 의사의 항변사유 697

제6장 손해 및 손해배상액의 산정 699

제1절 손해 699

1. 손해의 의의 699

가. 현실손해설 및 차액설 등의 종래 학설 699

(1) 현실손해설 699

(2) 차액설 699

(3) 결론 700

나. 사상손해설 및 일괄평가정액설 701

(1) 사상손해설 701

(2) 일괄평가정액설 701

(3) 결론 702

다. 우리나라 판례의 경향 703

2. 손해의 구체적 발생 705

3. 손해배상의 범위 705

가. 상당인과관계설 705

나. 규범목적설 내지 보호목적설 706

다. 위험성관련설 707

라. 결론 708

4. 손해의 개념과 관련한 손해배상액의 산정방법 708

가. 손해배상액의 산정방법 708

(1) 개별주의·실비주의 708

(2) 배상액의 정형화, 유형화론 709

(3) 포괄청구론 710

(4) 결론 712

제2절 손해의 종류에 따른 손해배상액의 산정 712

1. 소극적 손해(일실이익) 713

가. 일실이익의 본질(소득상실설과 가동능력상실설) 713

(1) 무직자, 미성년자의 경우 714

(2) 소득세 공제문제 714

(3) 소송삼분설 또는 소송이분설 714

(4) 후유증으로 인하여 종전 직종에 종사할 수 없는 경우 715

(5) 노동능력의 상실은 있으나 현실적 수입의 감소가 없는 경우 715

나. 대법원판례의 태도 715

(1) 소득상실설의 입장 715

(2) 소득상실설에 의하여도 가동능력상실설에 의하여도 가능하다는 입장 716

(3) 가동능력상실설만에 의한 입장 717

다. 일실이익의 산출방법 718

(1) 사망의 경우 718

(2) 상해의 경우 721

라. 후유장애의 산정 722

(1) 신체장해등급기준표 723

(2) 맥브라이드방법 724

(3) 미국의학협회(AMA) 기준법 726

(4) 법원의 구체적 노동능력상실율 산정 727

2. 적극적 손해 728

가. 상해의 경우 728

(1) 의료비 728

(2) 개호비 730

(3) 기타 733

나. 사망의 경우 733

다. 변호사 비용 733

3. 위자료 734

가. 잘못된 생명 또는 출생(Wrongful Life of Birth) 736

(1) 잘못된 생명 또는 출생의 개념 736

(2) 잘못된 출생(Wrongful Birth) 737

(3) 잘못된 생명(Wrongful Life) 739

나. 잘못된 임신(Wrongful Pregnancy or Conception) 742

4. 손해배상액의 산정과 관련된 기타 문제 747

가. 손익상계 747

나. 과실상계 748

다. 중간이자의 공제 748

제3절 손해배상액의 산정과 환자측 과실 749

1. 환자측 과실의 의의 750

가. 과실의 의미 750

나. 환자측의 범위 751

2. 환자측 과실의 유형 752

가. 진료할 참고사항의 불고지 752

(1) 환자의 기왕증 753

(2) 검사에 대한 응답 754

(3) 증상변화 등의 보고 755

(4) 예방접종시의 문제점 756

나. 의료행위실시에 관한 비협력 756

(1) 검사 757

(2) 수술 및 기타 치료행위 757

(3) 수진태도 및 지시불이행 758

다. 사병(Malingery) 761

라. 위험 또는 위법한 의료 등의 의뢰 761

(1) 위험한 진료행위 762

(2) 위법진료행위 763

마. 환자의 과실에 준한 경우 764

(1) 보호자 등의 과실 764

(2) 피해자의 특이체질 및 기왕증(피해소인) 765

(3) 입증방해 766

3. 구체적 환자측 과실산정 767

가. 환자측 과실이 10%인 경우 767

나. 환자측 과실이 20%인 경우 769

다. 환자측 과실이 30%인 경우 771

라. 환자측 과실이 40%인 경우 774

마. 환자측 과실이 50%인 경우 775

바. 환자측 과실이 60%인 경우 776

사. 환자측 과실이 70%인 경우 779

아. 환자측 과실이 80%인 경우 780

제7장 인과관계와 입증책임 782

제1절 인과관계 782

1. 인과관계의 의의 782

2. 책임성립요건으로서의 인과관계 783

가. 인과관계에 대한 학설 783

(1) 조건설(Bedingungstheorie) 783

(2) 원인설(Verursachungstheorie) 784

(3) 상당인과관계설(Adaquanztheorie(이미지참조)) 784

나. 의료과실사건에 있어서 인과관계의 특질 786

(1) 사실적 인과관계의 중요성 787

(2) 역학적 인과관계의 유용성 789

(3) 환자들의 특이성 793

(4) 과실과의 밀접한 관련성 794

다. 인과관계 존부판단의 기준 794

3. 책임성립요건으로서의 인과관계에 대한 우리 판례의 태도 797

가. 인과관계를 긍정한 사례 797

(1) 의료행위가 의료원칙상의 준칙을 위반하였다는 점에서 인과관계의 존재를 긍정한 사례 797

(2) 당해 의료행위와 결과 사이에 시간적 근접성이 인정된다고 인과관계의 존재를 긍정한 사례 799

(3) 의료준칙위반과 시간적 근접성에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례 800

(4) 다른 원인의 개입가능성이 없다는 점에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례 801

(5) 의학준칙위반과 다른 원인의 개입가능성이 없다는 것에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례 803

(6) 시간적 근접성과 다른 원인의 개입가능성이 없다는 것에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례 806

(7) 통계적 인과관계 즉, 당해 의료행위에 의한 장애결과의 발생율의 요소 및 의학법칙상 중대한 준칙위반에 중점을 두어 인과관계의 존재를 인정한 사례 808

(8) 통계적 인과관계와 다른 원인의 개입가능성이 없음을 이유로 인과관계의 존재를 추정한 사례 809

나. 인과관계를 부인한 사례 810

(1) 통계적 인과관계와 다른 원인의 개입가능성의 관점에서 인과관계의 존재를 부인한 사례 810

(2) 다른 원인의 개입가능성의 관점에서 인과관계를 부정한 사례 812

(3) 기왕증의 발현일 뿐이라는 이유로 인과관계의 존재를 부정한 사례 816

(4) 간단한 수술로 치료가능함에도 과도한 치료나 필요없는 수술을 한 경우 과도한 치료나 필요없는 수술은 과실과 인과관계가 없다고 한 사례 817

제2절 입증책임 817

1. 입증책임감경론 821

가. 개연성설 821

(1) 개념과 그 근거 821

(2) 의료과실소송에의 도입 822

(3) 개연성설의 법률적 구성방법 823

(4) 개연성이론의 재검토 825

(5) 소결 및 우리나라 판례 826

나. Res Ipsa Loquitur의 법리 826

(1) 미국에서의 입증책임분배 826

(2) Res Ipsa Loquitur원칙의 개념 827

(3) 요건 828

(4) 효과 830

(5) 의료과실소송에의 Res Ipsa Loquitur법리의 구체적 적용 832

(6) 구체적인 적용례 836

다. 표현증명(일응의 추정) 838

(1) 표현증명의 개념 838

(2) 사실상추정과의 관계 839

(3) 표현증명의 연혁 841

(4) 표현증명의 성질 842

(5) 표현증명의 특성 844

(6) 의료과실소송에서의 표현증명 845

(7) 결론 850

라. 사실상 추정론 851

(1) 우리나라 대법원판례의 환자측 입증경감을 위한 노력의 경향 851

(2) 사실상 추정론의 개념 854

(3) 사실상 추정론의 문제점 857

마. 확률적 책임론 858

2. 입증책임전환론 859

가. 서설 859

나. 귀책사유(고의, 과실)에 관한 입증책임전환론 860

(1) 학설 860

(2) 판례 861

다. 인과관계에 관한 입증책임전환론 862

(1) 독일 판례 862

(2) 학설의 태도 865

라. 결론 870

3. 입증방해론 872

가. 입증방해론의 연혁 872

나. 입증방해에 관한 민사소송법의 규정 873

다. 입증방해론의 의의와 그 기능 875

라. 입증방해에 대한 제재의 근거 876

(1) 기대가능성설 876

(2) 신의칙위반설 877

(3) 경험칙설 878

(4) 소송상 협력의무위반설 878

(5) 사실해명의무위반설 879

(6) 위험영역설 880

(7) 벌 내지 제재설 880

마. 입증방해의 효과 880

(1) 입증책임전환설 881

(2) 자유심증설 881

(3) 자유재량설 882

(4) 우리나라 판례의 태도 883

바. 의료소송에 있어서의 구체적인 입증방해의 유형(특히 진료기록부와 관련하여) 887

(1) 서증에 대한 입증방해행위 887

(2) 검증물에 대한 입증방해행위 898

(3) 감정에 대한 입증방해행위 899

(4) 증인 899

제8장 의료분쟁의 소송외적 해결 901

1. 협상, 화해, 조정, 중재의 정의 901

가. 협상 901

나. 조정(Mediation) 902

다. 중재(Arbitration) 902

라. 화해(Settlement) 902

2. 각국의 의료분쟁에 관한 ADR유형 903

가. 미국 903

(1) 소송상 화해 904

(2) 법원중재(Court-Annexed Arbitration) 904

(3) 법원조정(Court-Annexed Mediation) 905

나. 프랑스 905

(1) 소송상 조정(민사소송법 128) 905

(2) 소송외 조정(조정관제도) 905

(3) 의료분쟁조정관제도 906

다. 독일 906

(1) 조정 906

(2) 화해 907

라. 일본 907

(1) 조정 907

(2) 화해 908

마. 호주 910

3. 의료소송에 관한 우리나라 ADR의 유형 910

가. 조정 910

(1) 법원의 민사조정 910

(2) 민간조정 912

(3) 의료심사조정위원회 조정 912

(4) 소비자보호원 조정 912

나. 화해 913

(1) 화해계약 913

(2) 제소전 화해 913

(3) 소송상의 화해 914

다. 우리나라 ADR의 현황 914

라. 결론 915

제9장 의료행위와 형사책임 917

제1절 무면허 의료행위 등에 관한 형사책임 918

1. 의료행위 여부에 대한 구체적인 사례 919

가. 성형수술 919

나. 침, 뜸 920

다. 지압, 척추교정, 기공술 등 921

라. 한약처방 등 922

2. 의료기관의 개설 923

3. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조와 관련한 판례 923

가. 영리의 목적 923

나. 업으로 행하는 경우 924

제2절 치료행위의 형법적 성격 924

1. 학설의 대립 924

가. 위법성조각설 924

(1) 업무로 인한 정당행위설 925

(2) 피해자(환자)의 승낙을 위법성조각의 사유로 보는 견해 925

나. 구성요건해당성배제설 926

2. 우리판례의 태도 927

3. 결론 929

제3절 의료과실의 형사적 책임 930

1. 민사책임과 형사책임의 관계 931

2. 주의의무위반(과실) 933

가. 주의의무위반의 내용 933

3. 주의의무 판단기준 933

가. 진단 및 검사 934

(1) 자궁외 임신환자의 하복부를 눌러 진찰한 경우 934

(2) 외상성 장파열로 인한 복막염을 임비성 장폐색증 등으로 오진한 경우 935

(3) 자궁외 임신을 최초수술로 인한 후유증으로 오진한 경우 935

(4) 심장병환자를 정밀검사없이 편도선 절제수술한 경우 935

(5) 자궁외 임신을 자궁근종으로 오진한 사례 936

(6) 교통사고 피해자를 진료하면서 적절한 진단방법을 시행하지 않은 경우 936

(7) 임신여부 등에 대한 검진을 하지 않은 경우 936

나. 수술 및 치료 937

(1) 메스조각을 그대로 둔 채 봉합한 경우 937

(2) 간호사의 실수로 혈액형이 다른 혈액을 수혈한 경우 938

(3) 산모가 폐부종으로 사망한 사안 938

(4) 제왕절개수술시 미리 혈액을 준비하지 않은 경우 939

(5) 환자의 치료를 소홀히 한 사례 939

(6) 환자가 의사의 전원지시를 따르지 않아 다리를 절단하게 된 경우 939

(7) 골절환자의 접합판을 조기에 제거한 경우 940

(8) 이완성자궁출혈 있음에도 자궁절개수술하지 않은 사안 940

다. 주사 940

(1) 전해질이상 유무를 확인치 않고 포도당액을 과다히 주사한 사례 940

(2) 간호사로 하여금 시주케한 의사에게 과실을 인정한 사례 941

(3) 엠피시린주사를 피부반응검사 후 시주한 사례 941

(4) 주사 후 부작용이 있었음에도 같은 주사를 계속 놓은 사례 942

라. 마취, 감호 942

(1) 간기능검사없이 할로테인 전신마취를 한 사례 942

(2) 망상형 정신분열환자가 자살한 사안 943

4. 의료과실과 형사상 인과관계 943

가. 다른 병원에서 치료받다가 사망한 경우에도 인과관계를 인정한 사례 944

나. 환자의 퇴원후 연탄가스중독과 의사의 행위 사이에 인과관계를 인정한 사례 945

다. 인과관계 인정에 위법이 있다고 한 사례 945

라. 객관적 귀속 946

제10장 안락사 947

제1절 서설 947

제2절 안락사의 정의 948

1. 범위에 따른 분류 948

가. 최광의의 안락사 948

나. 광의의 안락사 949

다. 협의의 안락사 949

라. 최협의의 안락사 950

2. 안락사의 시술방식에 따른 분류 950

가. 시행자의 행위에 따라 950

(1) 적극적 안락사 950

(2) 소극적 안락사 950

나. 환자의 의사에 따라 951

(1) 자의적 안락사(voluntary euthanasia) 951

(2) 반자의적 안락사(involuntary euthanasia) 951

(3) 비자의적 안락사(nonvoluntary euthanasia) 951

다. 생존의 윤리성에 따라 951

(1) 자비적 안락사(Beneficient Euthanasia) 951

(2) 존엄적 안락사(Euthanasia with dignity) 951

(3) 선택적 안락사(Selective Euthanasia) 952

제3절 케보키언사건과 미국의 안락사 952

1. 케보키언사건 952

2. 안락사에 대한 입법 및 판례의 변화 954

가. 소극적 안락사 954

나. 적극적 안락사 957

제4절 외국의 안락사 961

1. 호주 961

2. 영국 962

3. 네덜란드 962

4. 프랑스 964

5. 이스라엘 965

6. 대만 965

7. 일본 966

8. 독일 969

가 Wittig사건 969

나. Hackethal사건 970

제5절 우리나라의 안락사 971

1. 보라매병원사건 972

가. 사건의 경과 973

나. 판지 974

다. 검찰의 입장 및 그 이후의 추이 977

라. 소결 979

2. 안락사의 허용성 여부 980

가. 안락사허용설 981

(1) 구성요건조각설 981

(2) 위법성조각설 982

(3) 책임조각설 982

나. 안락사부정설 982

다. 소결 983

3. 적극적 안락사 허용에 대한 입법화 983

제11장 장기이식 985

제1절 서설 985

제2절 장기이식의 의의 및 외국의 입법례 987

1. 장기이식의 의의 987

2. 장기이식현황 988

3. 주요 3개국의 장기이식 입법례 991

가. 미국 991

(1) 본인에 의한 제공 993

(2) 근친자에 의한 제공 994

(3) 제3자에 의한 제공 994

(4) 사체제공의 상대방 995

(5) 사망의 판정 995

(6) 장기매매의 금지 995

(7) 새로운 동향 996

나. 일본 996

(1) 장기의 정의 999

(2) 사체로부터의 장기적출 999

(3) 뇌사 및 뇌사의 판정 1000

(4) 장기이식기록 등의 작성·보존의무 및 그 열람사항 1001

(5) 장기매매 등의 금지 1001

(6) 장기매매알선업 1002

(7) 벌칙에 관한 사항 1002

(8) 운용지침 1002

다. 독일 1003

(1) 적용범위 1004

(2) 사체로부터의 장기적출 1004

(3) 뇌사의 판정 1005

(4) 생자기증 1005

(5) 분배기관의 설립 및 의학적 기준에 따른 장기분배 1006

(6) 장기매매의 금지 1006

4. 각국 입법례의 종합적 고찰 1007

5. 우리나라 1010

제3절 장기등이식에관한법률 및 시행령, 시행규칙의 주요내용 1013

1. 국가 및 지방자체단체의 의무강화 1013

2. 생명윤리위원회의 설치 1013

가. 설치 및 성격 1013

나. 심의내용 1014

다. 위원회의 구성과 운영 1014

라. 위원의 임기와 직무 1014

마. 위원회의 회의 및 의사 1014

바. 전문위원회의 설치 1015

사. 기타 1015

3. 국립장기이식관리기관 1015

가. 장기이식관리기관의 설치 1015

나. 업무 1017

다. 운영 1017

4. 장기등의 적출·이식의 금지 1018

가. 적출 또는 이식금지대상장기 1018

나. 적출금지대상장기 1019

다. 살아 있는 자로부터의 장기적출에 대한 제한 1019

(1) 장기적출이 금지되는 자 1020

(2) 16세 이상의 미성년자의 경우의 제한 1020

(3) 적출가능 장기의 개수나 범위에 대한 제한 1021

5. 장기등의 적출요건 1021

가. 살아 있는 자의 경우 1021

나. 뇌사자와 사망한 자로부터의 적출 1021

다. 동의의 방식 1022

라. 유족의 순위 등 1022

마. 장기등의 적출시 준수사항 1023

바. 해부와 검시의 우선 1023

사. 뇌사판정의사의 장기등의 적출금지 1023

6. 장기이식등록기관 및 등록절차 1024

가. 등록기관의 의의, 지정 및 신청 1024

나. 등록기관으로 지정받을 수 있는 자 및 등록기관의 업무 1025

다. 기증자 및 이식대기자의 등록절차 및 등록기준 1025

라. 등록의 통보 1026

마. 등록의 말소 1026

7. 장기이식의료기관 1027

8. 이식대상자의 선정 1027

가. 원칙 1027

나. 예외 1028

9. 뇌사의 판정 1029

가. 뇌사와 장기등이식에관한법률 1029

나. 뇌사판정의료기관 1031

다. 뇌사판정위원회의 구성 및 운영 1031

라. 뇌사의 판정절차 1032

(1) 뇌사판정의 신청 1032

(2) 뇌사판정의 요청 1032

(3) 뇌사의 판정 및 기준 1033

(4) 뇌사판정서 및 회의록의 작성과 제출 및 송부 1035

(5) 뇌사자의 사망원인 1035

10. 장기등의 매매행위 등의 금지 1035

11. 기록의 작성 및 열람 1037

12. 비밀유지 1038

13. 감독 1038

14. 뇌사의 인정으로 인한 다른 법률관계의 변동 1038

가. 민사법 관련 1038

나. 형사법 관련 1039

15. 법률의 문제점 1039

제4절 결론 1041

제12장 인간생명공학과 의료법 -인간복제를 중심으로- 1043

1. 서론 1045

2. 인간복제의 개념 1047

가. 인간세포의 구조 및 인간의 탄생과정 1047

나. 인간복제의 종류 1048

(1) 단계에 따른 분류 1048

(2) 복제세포의 종류에 따른 분류 1049

다. 인간복제의 개념 1050

3. 인간복제기술의 이점과 문제점 1052

가. 인간복제기술의 이점 1052

(1) 불임문제의 해결 1052

(2) 장기이식 1052

(3) 세포, 유전자 치료 1052

(4) 인류의 개량 1053

(5) 생체실험에의 용이성 1053

나. 문제점 1053

(1) 종교, 윤리적 문제 1053

(2) 복제기술 자체의 불완전성 1054

(3) 가족공동체의 파괴 1054

(4) 상업주의와 결탁할 우려 1055

(5) 유전자 결정론 및 우생학적 사고의 강화 1055

(6) 법적인 문제점 1055

4. 기타 인간의 생식과 수정에 관한 유전조작기술 1057

가. 배의 분할(인공다태아) 1057

나. 키메라 1058

다. 하이브리드 1058

라. 수정란에 대한 유전자이식 1058

5. 인간복제 등에 대한 각국의 대응 1059

가. 독일 1059

(1) 배아보호법 1059

(2) 법의 내용 1059

나. 영국 1060

다. 프랑스 1061

라. 미국 1062

(1) NBAC권고안 1063

(2) 제105호 회기의 연방입법안 1064

(3) 제106회 회기의 연방입법안 1066

(4) 각 주법의 태도 1067

마. 일본 1068

바. 기타 국제입법 1068

6. 인간복제에 관한 우리나라에서의 대응 1070

7. 결론 1072

제13장 의약분업 및 약화책임 1074

1. 의약분업의 개념 1074

2. 각국의 의약분업현황 1075

3. 우리나라의 의약분업 1080

4. 의약분업의 효과 1085

가. 의약품 오·남용 방지를 통한 국민건강 증진 1085

나. 불필요한 의료비 절감 1086

다. 환자의 알 권리 및 의료의 질 향상 1087

라. 의약품 생산유통체계의 변화 1088

5. 의약분업에 대한 쟁점사항 1089

가. 의약분업 대상기관 1089

(1) 대상기관의 범위 1089

(2) 의료기관과 약국의 분리 1091

나. 의약분업 대상의약품 1093

(1) 주사제의 포함 1093

(2) 전문의약품 1094

다. 처방 및 조제방식(대체조제 문제)와 약효동등성 확보 1098

(1) 처방 및 조제방식에 대한 약사와 의사들의 견해 대립 1098

(2) 정부의 결정 1099

(3) 의사측의 반발 1101

(4) 정부의 약사법 재개정 1101

(5) 문제점 1102

라. 처방전의 발행 1104

(1) 처방전의 발행방식 1104

(2) 약사의 의무 1105

마. 일반의약품 판매방식 및 의약품의 제형 표시 1107

바. 임의조제의 문제 1108

(1) 약사법상 예정된 임의조제의 유형 및 해석 1108

(2) 일반의약품 판매시 '문진'의 문제 1109

(3) 자격정지 및 면허박탈 1110

사. 약화사고 발생시 책임문제 1111

(1) 약화사고 및 약해, 의약품의 개념 1111

(2) 약품제조자의 책임 1112

(3) 의사와 약사 사이의 책임관계 1117

6. 결론 1121

[부록 1] 민사판례 정리 도표 1123

[부록 2] 형사판례 정리 도표 1170

참고문헌 1177

판례 찾아보기 1183

사항 찾아보기 1195

판권기 1202