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표제지
목차
요약문 4
제1장 서론 10
I. 연구의 목적 10
II. 연구의 범위 11
III. 연구의 방법 12
제2장 독일의 도·감청제도와 사생활보호에 관한 법적 고찰 14
I. 개관 14
II. 독일의 도·감청제도와 사생활보호에 대한 헌법적 근거 14
III. 전기통신감청에 관한 법률규정 22
IV. 주거감청에 관한 법률규정 56
V. 주거감청에 관한 2004. 3. 3. 독일 연방헌법재판소의 헌법불합치판결(BVerfGE 109, 279: Groβer Lauschangriff) 73
VI. 니더작센주 경찰법에 관한 2005. 7. 27. 독일 연방헌법재판소의 위헌무효판결(1 BvR 668/04) 93
VII. 소결 : 독일 제도의 시사점 109
제3장 미국의 도·감청제도와 프라이버시에 관한 법적 고찰 111
I. 서론 111
II. 도·감청 규제 판례의 발전 114
III. 도·감청 규제 법률 127
IV. 9.11 이후 - 애국법 137
V. 소결 : 미국제도의 시사점 146
제4장 한국의 도·감청제도와 사생활보호에 관한 법적 고찰 152
I. 서론 152
II. 도·감청과 관련되는 기본권과 그 제한체계 153
III. 도·감청과 사생활보호에 대한 법률적 근거와 내용 162
IV. 도·감청에 관한 대법원과 헌법재판소의 판례 194
V. 소결 199
제5장 결론 203
참고문헌
판권기
초록보기 더보기
I. 최근 이른바 '안기부 X파일 사건'에서 밝혀졌듯이 국가기관의 도청과 감청은 그 목적을 불문하고 매우 광범위하게 이루어지고 있으며, 그로 인하여 국민의 사생활보호의 문제가 매우 심각하게 대두되고 있다. 테러와 범죄예방을 위한 감청조치를 위한 법제도의 개선경향은 9·11테러 이후 각 국가별로 급증하고 있음을 볼 수 있다. 본 연구는 독일과 미국 그리고 한국의 도·감청제도와 사생활의 보호에 관하여 비교법적 고찰을 함으로써 우리의 감청제도와 사생활보호를 위한 법제도의 문제점과 그 개선방안을 살펴보는 데 그 목적이 있다.
II. 독일은 일찍이 1968년도에 소위 비상사태입법을 통하여 헌법을 개정하면서, 그간 보장되어 오던 통신의 자유의 기본권조항(기본법 제10조)에 오늘날과 같은 제한규정을 도입하고, 그와 동시에 소위 G 10 법률이라고 불리우는 서신·우편·통신비밀제한법과 관련 형사소송법 규정이 도입되어 오늘에 이르고 있다. 다른 한편 1998년에는 소위 주거감청(Lauschangriff)을 가능하게 하는 헌법개정이 이루어졌으며, 동시에 관련 형사소송법 규정이 도입되었고, 이러한 형사소송법 규정에 대하여 2004. 3. 3. 독일 연방헌법재판소가 헌법불합치결정을 하자, 독일 연방의회가 헌법재판소의 위헌의견을 반영하여 개정한 형사소송법이 통과되어 2005. 7. 1.자로 발효한 상태에 있다.
독일에서 통신의 비밀과 그 제한에 관한 헌법적 근거조항은 기본법 제10조 제1항과 제2항이다. 통신의 자유를 제한하는 법률로서는 소위 G 10이라고 일컬어지는 서신·우편 통신비밀 제한법이 그간 여러 차례 개정되어 적용되고 있다.
한편 주거의 불가침을 규정하고 있는 독일 기본법 제13조는 소위 대 주거감청의 도입 과정에서 대폭적으로 개정되었다. 기본법 제13조 제3항은 형사소추의 목적으로 주거의 감청을 위한 기술적 수단의 장착에 대하여 법관이 영장을 발부할 수 있는 상세한 실질적 및 형식적 전제조건들을, 그리고 제4항은 제3항과는 달리 예방적 목적을 위한 주거의 감시를 규정하고 있다.
위와 같은 헌법적 근거들을 배경으로 형사소추를 목적으로 하는 전기통신감청에 대해서는 연방법인 형사소송법 제100a조, 제100b조, 제100g조, 제100h조와 제100i조가 감청의 범위, 권한 그리고 목적 및 각각의 조치를 하기 위하여 필요한 전제조건들에 대하여 각각 규정하고 있으며, 또한 전기통신에 대한 감청에 관하여는 전술한 서신·우편·통신비밀제한법(소위 G 10 법률)이 자세한 규정을 담고 있다.
주거감청에 대해서는 형사소송법 제100c조 내지 제100f에서 감청의 전제조건, 법관의 영장, 증거사용, 보고의무, 감청정보의 사용 등에 대하여 규정하고 있다. 주거감청에 관한 형사소송법 규정들은 2004. 3. 3. 연방헌법재판소의 헌법불합치판결(BVerfGE 109, 279)을 실행하기 위하여 개정되었고 2005년 7월 1일자로 발효되었다. 이 개정형사소송법에 의하여 개정된 조항은 제100c조부터 제100f조였으며 그 내용은 주로 독일 연방헌법재판소가 헌법불합치 판결에서 지적한 내용들을 개정하는 것이었다.
이 2004. 3. 3. 독일 연방헌법재판소의 헌법불합치결정의 주된 내용은 "절대적으로 보호되는 사생활의 핵심영역을 인정하는 것은 기본법 제1조 제1항의 인간존엄의 불가침성에 속한다. 이러한 영역에서는 형사소추의 목적을 위한 주거감청이 이루어져서는 안 된다. 그러한 한에서 주거의 불가침(기본법 제1조 제1항과 결부하여 기본법 제13조 제1항)과 형사소추이익 간의 비례의 원칙에 입각한 형량은 이루어지지 않는다"는 것이다.
한편 2005. 7. 27. 독일 연방헌법재판소는 사전 단계에서와 그리고 범죄수사목적을 위한 사후적 전기통신감청을 허용하고 있는 니더작센주 경찰법 규정에 대하여 연방의 입법권한을 침해하였을 뿐만 아니라, 비례의 원칙과 명확성의 원칙 등에 위반된다는 이유로 위헌 무효선언을 한 바 있다.
III. 미국 헌법은 프라이버시권을 명문으로 보장하는 규정을 갖고 있지 않다. 그러나 프라이버시권을 헌법상의 지위로 끌어올린 Griswold 판결에서 미국 연방대법원은 프라이버시권이 "사생활을 다른 사람에게 알리지 아니할 권리"임을 인정하면서, 프라이버시권은 미국 수정헌법 제1조, 제3조, 제4조, 제5조, 및 제9조로부터의 방사에 의한 반영으로서 헌법상 명시된 권리와 동등한 보호를 받는다고 판시한 바 있다.
미국에서의 도청 및 감청 문제는 정보기술의 혁명이 프라이버시, 통신의 안전, 그리고 법집행 특히 국가안보에 어떠한 문제를 제기하는가에 관한 다양한 각도에서 논의되어왔다. 미국에서 도청 및 감청과 프라이버시에 관한 문제를 고찰하는데 몇 개의 중요한 기폭제를 중심으로 시기를 구분할 수 있다.
1928년 Olmstead 판결에서 연방대법원은 수색은 실질적인 침입이 있는 경우이어야 하고, 압수는 유형물을 대상으로 하는 것이기 때문에 통화자 모르게 전화를 도청하는 것은 수색 및 압수가 아니며, 따라서 이것은 수정헌법 제4조가 말하는 부당한 수색과 압수에 해당하지 않는다고 하였다. 그러나 Olmstead 판결에서 영장 없는 전화의 도청이 불법이 아니라는 연방대법원의 판결이 있자, 이것을 방지하려는 여러 가지 방안이 제기되어 드디어 1934년에 연방통신법(Federal Communications Act)이 제정되었다. 이 법은 "송화자의 허가 없이는 누구든지 통신을 방해하거나, 도중에 청취한 통신의 유무, 내용, 사실을 폭로하거나 공개할 수 없다고 규정하였다.
1934년 연방통신법의 영향으로 1937년 Nardon v. U.S. 사건에서 연방대법원도 연방정부의 공무원에 의한 영장 없는 전화 도청의 내용은 부당한 수색과 압수이므로 그 증거능력을 부정하였다. 더구나 1939년 제2차 Nardon 판결에서는 전화 도청의 결과 발견된 증거도 불법의 과실로서 그 증거능력을 부정하였다.
Rathbun v. U.S. 판결은 통화자 일방의 허가가 있는 전화 도청에 대하여 증거증력을 인정하였다. 이어서 Lopez 판결에서는 비밀녹음기를 휴대하여 대화를 녹음하는 것은 부당한 수색과 압수가 아니라고 판시하였다. 하지만 이 판결의 다수의견에 대하여 일방 당사자만의 동의로 전자통신의 감청이 허용된다면 모든 사적인, 자유로운, 그리고 제약받지 않는 통신을 위축할 위험이 발생하게 될 것이라는 반대의견은 주목할 만하다.
Katz 판결에 이르러 공중전화기 밖에서 전화수신기록장치로 도청을 한 것은 공중전화기를 사용하는 동안 정당하게 보호되어야 할 개인의 프라이버시를 침해한 것이므로 도청된 전화내용을 증거로 삼을 수 없다고 획기적으로 판시하였다. 뒤이어 Michigan 판결은 대통령의 국가안전보장을 위한 도청도 사전에 법원의 허가를 얻어야 한다고 판시하였다. 그리고 Scott 판결은 감청을 하는 경우에도 최소 침해의 원칙을 지켜야한다고 하면서, 감청된 전화통화 중에 범죄관련성이 없는 통화수가 몇 퍼센트를 차지하고 있는가만을 기준으로 최소화 요건 침해 여부를 판단해서는 안 되고, 통화의 내용과 비중, 대상범죄의 성격, 감청의 시기 등을 고려하여야 한다고 판시하였다.
이상의 판례의 발전을 바탕으로 의회가 법집행기관에게 적법한 절차에 의한 감청을 허용한 것은 1968년 일반범죄통제 및 거리안전법 Title III가 가장 대표적이다. 그 동안 판례를 통하여 형성된 많은 부분과 새로운 문제가 비로소 입법으로 상당부분 해결되었으며, 우리에게 시사하는 바가 적지 않다.
1978년 대외정보감시법은 특히 국가안전보장 사건에 대하여 감청을 허용하고 있다. 이 법은 대외정보와 역정보 사건에만 사용될 의도로 제정되었다.
법무부장관이 선서 하에 서면으로 (A) 전자 감시가 오로지(solely) (1) 외세에 의하여 또는 외세 사이에 행해진 통신의 내용을 획득하기 위한 것이거나 또는, (2) 외세의 공개적이고 독점적인 지배에 놓여 있는 장소로부터 개인의 구술 정보가 아닌 기술적 정보를 획득하기 위한 경우, (B) 미국 시민이 일방 당사자가 되는 통신의 내용을 감시할 개연성이 실질적으로 없는 경우, 그리고 (C) 전자감시가 법에 정한 최소 침해 조치를 취한 경우에, 대통령은 대외정보를 획득하기 위하여 법원의 명령 없이 최장 1년 동안 법무부장관을 통하여 전자감시를 허가할 수 있다. 이 경우 무분별한 감청을 통제하기 위하여 법무부장관은 전자감시를 실행하기 최소 30일 전에 상하원의 관련 정보위원회에 최소 침해 조치 및 변동사항을 보고하여야 한다.
대외정보에 대하여도 원칙적으로 대통령이 법무부장관에게 관할권이 있는 법원에 전자감시의 신청을 서면으로 허용하는 권한을 부여한 경우 법원의 허가를 위한 신청이 인정되고, 신청을 받은 판사는 위에서 언급한 경우를 제외하고 대외정보를 획득하기 위하여 외세에 대한 전자감시를 승인하는 명령을 허가할 수 있다. 이 경우 역시 대외정보의 특성상 개별적 통제가 상당히 미약하므로 통제를 강화하기 위하여 법무부장관은 이 절차가 최소 침해 조치를 준수하였는지 여부 및 이에 대한 평가를 상하원의 관련 정보위원회에 보고하도록 되어 있다. 영장주의의 원칙에 대한 예외를 엄격하게 인정하고, 사안의 성격상 개별적 통제가 곤란하므로 권력분립의 원칙에 의하여 의회에 의한 사후적 통제를 제도화한 것으로 매우 실효성 있는 제도라고 평가할 수 있다.
미국에서 프라이버시와 도청 또는 감청의 문제를 바라보는 시각은 9·11을 전후로 판이하게 다르게 나타나고 있다. 구체적으로 국가안전보장을 위하여 테러에 대하여 강력한 대응이 필요하였고 이를 위하여 전자감시를 획기적으로 확대하는 일명 애국법을 제정하여 국가안보를 위해서 감청을 폭넓게 인정하고 있다. 애국법은 전자통신 프라이버시법을 개정하여 이전에는 여러 주를 넘나든 컴퓨터 로그를 통하여 해커를 추적하는 경우에 각각의 주로부터 영장 발부가 필수적이었으나 개정된 애국법에 의하여 관련 있는 한 주의 법원으로부터 영장을 발부받으면 충분한 것으로 하였다. 따라서 컴퓨터를 통한 테러 정보의 추적이나 수사가 신속하게 이루어질 수 있도록 하였다. 그밖에 테러와 관련된 유선, 구두 및 전자통신의 감청 권한을 추가, 범죄수사정보 공유권한의 확대, 전자통신 기록에 따른 소환 영장 범위의 확대, 전화이용 기록장치의 감시 및 추적 권한의 확대, 컴퓨터 불법 침입자 통신의 감청을 허용하고 있다.
IV. 우리 헌법은 널리 사생활과 관련된 기본권으로서 주거의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유를 보장하고 있다. 감청조치가 사생활의 핵심영역과 관련되는 경우는 인간의 존엄권도 관련될 수 있다. 주거의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유도 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 물론이다. 다만 그 본질내용은 침해될 수 없다.
현행 통신비밀보호법의 내용과 특징을 들면: 첫째, 통비법은 불법감청금지의 명문화와, 감청의 정의규정을 두고 있다. 둘째, 통신의 자유와 사생활기본권의 대사인적 효력 및 기본권보호의무를 구체화하고 있다. 셋째, 과잉금지의 원칙과 보충성의 원칙을 명문화하고 있다. 넷째, 불법감청정보의 증거사용금지규정을 두고 있다. 다섯째, 감청정보의 사용목적을 제한하고 있다. 여섯째, 감청조치에 관한 정보 또는 감청조치로 지득한 정보의 공개금지규정을 두고 있다. 일곱째, 감청조치의 종류에는 범죄수사를 위한 감청조치, 국가안보를 위한 감청조치, 긴급감청조치가 있다. 여덟째, 집행의 통지 및 통지유예제도를 두고 있다. 아홉째, 국회의 통제제도로서 국회의 상임위원회 등이 필요한 경우에 감청조치의 집행기관의 장이나 정보통신부장관에게 보고를 요구할 수 있다.
이러한 통신비밀보호법의 문제점과 개선방안을 요약하면, 첫째, 법치국가원리에 위반되는 조항은 개정되어야 한다. 둘째, 용어상의 문제로서 법률적으로 "감청조치"라고 하는 개념을 직접 쓸 필요가 있다. 셋째, 감청허가요건에 해당하는 범죄군이 지나치게 광범위하게 규정되어 있고, 명확성의 원칙에 위반될 가능성이 있다. 넷째, 국가안보를 위한 감청조치 역시 마찬가지이다. 다섯째, 긴급감청조치와 관련하여 그 허가요건이 매우 광범위하고 애매모호하여 명확성의 원칙에 반할 소지가 있고, 긴급감청조치의 장기화가능성도 배제할 수 없는 등 남용가능성이 크다. 여섯째, 감청조치의 집행과 관련해서도 법관의 자격이 있는 공무원의 감독하에 이루어지도록 제도화할 필요가 있다. 일곱째, 통지대상이 부정확하여 감청대상이 된 당사자들로 통지대상을 확대할 필요가 있다. 여덟째, 감청조치의 통제제도와 관련하여 법관의 영장제도가 도입될 필요가 있으며, 감청실시에 대하여 정부가 국회에 보고할 의무를 제도화할 필요가 있다. 또한 도·감청조치의 통제를 위한 상설위원회제도(가령 독일의 G 10 위원회)를 도입할 필요가 있다. 아홉째, 타인의 대화비밀침해금지와 관련 "타인간의 대화"라고 하는 의미는 헌법합치적으로 해석되어야 할 필요가 있다. 열째, 비밀준수의무와 관련하여 감청조치와 관련되지 않은 제3자에 의한 도·감청정보의 공개금지 및 전달금지규정을 분명히 할 필요가 있다. 열한번째, 그 밖에 감청조치에 대한 통지 시 권리구제절차에 대한 고지제도, 필요없는 감청정보와 불법감청정보에 대한 폐기의무제도, 감청정보(녹음테이프 등)의 표식의무제도 등을 도입할 필요가 있다.
원문구축 및 2018년 이후 자료는 524호에서 직접 열람하십시요.
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