이 연구는 그간 우리 형법학계 내에서만 이루어져온 형법개정(안) 논의의 한계를 넘어 우리 형법과 형법개정안을 제3자의 시각에 비추어 보는 시도를 하고자 국제공동연구로 기획되었다. 외국측 공동연구진은 우리 현대형법의 탄생에 큰 영향을 미쳤고 가장 비슷한 형법체계를 갖고 있는 독일형법에 정통한 독일형법학자들로 구성하기로 하여, 이 연구에 큰 관심을 보인 독일 괴팅엔대학교 법과대학 형법학연구소 소속교수 4인 전원이 참여하게 되었다. 이들은 각각 전문분야에 따라 형법총칙개정안의 테마와 조문을 분담하여 평가의견을 작성하였다.한편으로는 대표성의 한계를 고려하고, 다른 한편으로는 개인적인 학문적 입장을 고려하여 개정안에 대한 평가의견은 기본적으로 독일형법학자 각 개인소견으로 작성되었다. 국제공동연구진의 다른 한 축은 한국형사법학회에 의뢰하여 선정된 형법총칙분야별 전문가 7인과 한국형사정책연구원 연구진 2인으로 구성된 “형법총칙개정안평가연구회”(이하 “평가연구회”라 칭한다)이다. 평가연구회는 최근까지 형법총칙개정과 관련한 다양한 학계의 논의가 축적된 점을 감안하여 또 하나의 방대한 테마별 연구를 심화해야 할 필요성이나 실익은 적다고 보고 그동안의 논의를 토대로 탄생한 2011년 형법총칙개정안을 개정안 스스로 설정한 기본방향에 비추어 평가하는데 집중하기로 하였다. 독일연구진과 한국평가연구회가 각각 독일 및 한국형법학적 관점에서 개정안에 대해 서술하는 평가의견의 요약은 다음과 같다.

1. 독일연구진의 평가 요약

개정안 제1장(형법의 적용범위)은 독일형법전을 모델로 한 경향이 매우 강하다. 이는 형법의 시간적 효력을 포함한 죄형법정주의 규정과 관련해서는 전혀 문제가 없다. 그러나 죄형법정주의는 형벌뿐 아니라 보안처분에도 적용되어야 할 것이다. 이러한 입장은 인권과 관련된 유럽인권재판소와 독일연방헌법재판소의 판결로 대변되는 최근의 발전경향에서 유력하게 인정받고 있는 견해이기도 하다. 한편 개정안이 소급효금지가 추징과 몰수에도 적용되는지의 문제, 그리고 범죄 실행 중 법률변경의 경우 및 한시법의 효력에 관한 문제에 대해서는 침묵하고 있는 점이 지적된다.
개정안의 형벌적용법은 충분한 성찰 없이 한국형법을 외국에서 발생한 사건에까지 확장하는 문제를 안고 있다. 여기서 성찰 없는 확장이라고 보는 이유는 제안이유서에서 그에 관한 설득력 있는 근거를 찾을 수 없기 때문이다. 적극적 속인주의와 세계주의를 통한 이러한 확장은 국제법적으로도 매우 의문스런 태도이다. 여기에서 개정안은 적용범위에 관한 독일형법의 규정(제6조)이 범하는 잘못까지도 받아들이는 문제를 안고 있다. 이 규정은 이미 오래 전부터 정비가 필요한 규정이나 그보다 더 중요한 다른 형사정책상의 이유로 인해 그 정비가 미뤄지고 있는 실정이다.
개정안에서 범죄체계에 기초한 편제는 객관적 구성요건으로 인과관계(개정안 제10조)를, 주관적 구성요건으로 고의(개정안 제11조)와 사실의 착오(개정안 제12조)를 규정하는 선에서 실현되었다. 과실(개정안 제13조)과 결과적 가중범도 여러 적절한 이유로 구성요건에 배치되었는데, 이는 특수한 불법내용은 행위의 주관적 측면에도 큰 영향을 받는다는 점에서 타당한 태도이다. 반면 부작위범(개정안 제15조)은 체계상 객관적 구성요건에 배치해야 하므로 이를 행위의 주관적 측면 다음에서 규정한 것은 적절하지 않다. 개정안 제16조(독립행위의 경합)도 이와 비슷하다. 이 규정과 관련해서는 우선 어떠한 법해석학적 문제가 규정되는 것인지를 분명히 밝혀야 한다. 여기에서 개정안은 아주 적절하게 이 규정을 정범과 공범 부분에 배치하지 않는 쪽으로 결정하였다. 동시범은 단독정범이 다수인 경우이므로 다수인의 범죄참가에서 발생하는 귀속문제를 제기하지 않기 때문이다. 그러므로 동시범에 관한 규정은 한편으로는 인과관계의 문제, 다른 한편으로는 미수의 문제와 관련된다. 이를 부작위범과 위법성조각사유 사이에 놓을 이유는 전혀 없다. 이 규정은 - 개정안 제16조(와 개정안 제10조)를 삭제할 것이 아니라면 - 개정안 제10조 바로 다음에 배치하는 것이 적절할 것이다. 미수와 중지미수에 관한 규정(개정안 제26조-제29조)은 독자적인 하나의 장으로 편성되었다. 이는 미수가 구성요건의 문제에 해당한다는 점에서 범죄체계에 완전히 부합하는 것은 아니지만, 명료하고 수긍할 만하다. “예비와 음모”에 관한 개정안 제30조의 규정도 미수 규정의 넓은 맥락 안에 들어맞는다. “정범과 공범”에 관한 규정들을 독자적인 하나의 장으로 편성(개정안 제31조-제34조)한 것도 범죄참가형태가 불법과 책임을 포괄하는 문제라는 점에서 적절하다.
인과관계와 객관적 귀속, 그리고 부작위범에 관한 규정에 대해서는 제안할 내용이 거의 없다. 다만 개정안 제10조와 제16조는 삭제해야 할 것이며, 개정안 제15조 역시 “자기의 행위로 인하여 위험 발생의 원인을 야기한 자” 부분을 삭제해야 할 것이다.
개정안 제17조-제21조의 규정은 위법성조각사유를 대상으로 하는 것이 분명한데, 위법성조각이라는 법률효과를 명시적으로 표현하지는 않는다. 더 나아가 정당방위나 긴급피난의 상황에서 공격과 위해에 대한 방어행위를 정당화하는 이 규정이 어떤 조건 하에서 적용되는지도 불확실한 채로 두고 있다. “상당한 이유”라는 매우 불명확한 요건에 기인하는 이러한 불확실성은 자구행위에서도 똑같이 존재한다(개정안 제19조 제1항). 개정안 제21조의 경우 전단은 다른 곳에서 규정하는 “정당한 업무”를 불필요하게 언급하고, 후단은 위법성조각사유인지의 여부가 예전부터 논란이 되고 있는 “사회상규”를 언급함으로써 다른 모든 위법성조각사유를 불필요한 것으로 만들 뿐만 아니라 법과 도덕의 구분선도 지키지 않는다. 따라서 개정안 제21조는 과감히 삭제할 것을 권고한다.
책임에 관한 규정들(개정안 제22조-제25조)에서도 우선 범죄체계의 한 단계인 책임의 법률효과가 적절하게 표현되지 않았다. 그리고 이미 인정되고 있는 면책적 긴급피난은 (“강요된 행위”에 관한 특별규정인 개정안 제25조를 이에 포함시키면서) 법률주의의 관점에 따라 명시적으로 규정하고 더 이상 “해석에 위임”하지 않아야 할 것이다. 이렇게 한다면 기존에는 없던, 면책적 긴급피난과 관련한 별도의 착오규정을 둘 수 있는 기반도 비로소 마련될 것이다. 정도를 초과한 위법성조각행위(과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위)에 관한 규정들은 현재 면책적 동기요소로 규정되어 있는 “흥분”을 삭제한 것을 포함해 대체적으로 바람직하다. 다만 그 법률효과에 관한 규정과 관련해서는 개선의 여지가 있는데, 말하자면 (강압으로 인한) 공격적 충동(sthenischer Affekt)에 대해서는 잠재적인 면책효과도 인정해서는 안될 것이다. 개정안 제24조는 행위가 금지되어 있음을 착오로 알지 못한 상황에 관한 규정이므로 제목도 그 의미에 맞게 바꿔야 할 것이다. “법률의 착오(Gesetzesirrtum)”를 “법(합법성)의 착오(Rechtsirrtum)”로 고칠 것을 권고한다. 법률효과의 측면에서는 처벌의 조각과 형의 단순한 감경(가능성)의 구분선이 “상당한 이유”라는 개념에 의해 불명확하게 그어졌다. 독일형법 규정(제17조)을 따라 착오의 회피(불)가능성을 구분의 기준으로 삼는 것이 나을 것이다. 개정안 제22조의 핵심개념인 “정신장애”와 관련해서는 책임조각의 적용범위가 지나치게 확대되지 않도록 함과 동시에 정신장애가 정신질환과 연결되어 있는 것이어야 한다는 점도 나타낼 수 있도록 이를 “병적”이라는 수식어를 추가해 보완해야 할 것이다. 반면 독일형법 제20조를 따라 질병현상을 보다 상세하게 규정할 필요는 없다고 본다. 그 밖의 규정에는 이른바 “동시존재원칙(Koinzidenzprinzip)”을 고려하는 내용(“행위 시”)이 없다. 이와 관련하여 제3항의 “원인에 있어서 자유로운 행위”에 관한 규정은 책임원칙을 침해한다.
미수의 처벌과 관련하여서는 개정안 제27조를 기수에 이르는 것이 불가능한 (그러나 이를 인식하지 못한) 상황에서 중지를 위한 진지한 노력이 있는 경우에 관한 규정과 다수인의 범죄참가에서 중지행위가 있는 경우에 관한 규정을 추가함으로써 미수범 관련규정을 보완하는 방안을 검토해야 할 것이다. 개정안 제30조는 불필요한 것으로 판단된다.
공범론과 관련하여 개정안은 유럽 대륙과 남미에 널리 퍼진 분리모델을 따르며 이를 “정범과 공범”이라는 제목으로 분명하게 표현하고 있다. 이 규정들은 문언에서 공범의 강한 종속성을 규정했음이 드러나는 독일형법 제25조-제28조와 대체로 일치한다. 그러므로 이를 독일의 관점에서 비판한다면 그러한 비판은 개별적인 측면에 국한될 수밖에 없고 그저 순전한 편집상의 문제에 대한 논평으로만 그칠 뿐이다. 다만 가장 중대한 비판은 공범의 예비행위의 처벌에 대해 제기될 수 있는데, 이에 대해서는 이 문제를 분명하게 규정하는 독일형법 제30조를 수용할 것을 권고한다.
형벌 규정의 경합을 어떻게 해결할 것인가는 대체로 입법자의 형사정책적 재량에 위임된 문제이다. 그러므로 이에 관한 개정안 규정(개정안 제36조-제39조)에 대한 의견서 작성자의 권고는 적용상의 불필요한 불확실성을 방지하기 위해 “실체적 경합”(제36조)의 기본개념을 - “상상적 경합”(제39조)과 마찬가지로 - 완전하게 정의하라는 제안에 그친다.
형의 종류 및 경중에 관한 규정에서 사형의 존치는 인권의 관점과 국제적 추세에 비춰볼 때 비판적으로 평가된다. 유기징역은 그 상한이 과도하다는 문제가 있다. 50년까지의 유기자유형이란 사실상 무기자유형으로 기능한다. 벌금형과 관련해서는 일수벌금제도가 형벌정의의 달성은 물론 형벌의 투명성이라는 관점에서도 경제적 상황의 단순한 “고려”(개정안 제46조 제3항)보다는 더 낫다고 하겠다.
부수효과로서의 선거권 상실은 (이것이 부수효과로 규정되고 개정안 제40조의 형벌 목록에서 삭제되기는 했지만) 그 실질을 형벌로 볼 수 있다. 예방을 근거로 선고하는 부수효과의 성질을 지니는 개정안 제42조 제2항의 공무담임권 제한은 범죄인의 공직수행 등이 과거의 범죄를 감안할 때 특히 위험하다고 볼 만한 특별한 이유가 있는지를 개별사안마다 판단해 이것이 긍정되는 경우에만 정당화될 수 있을 것이다.
형의 양정에 관한 규정의 경우 책임에 적합한 형의 범위에서 예방적 관점을 고려한 것은 적절해 보인다(판단여지이론). 개정안 제46조 제2항은 양형요소들을 예시적으로만 언급한 것이라고 해석하는 것이 적절할 것이다. 예방적 관점을 개정안 제46조 제2항에 배치한 것은 예방적 관점이 책임에 적합한 형벌이라는 원칙과 같은 차원에 있다는 잘못된 인상을 준다는 점에서 체계상 부적절하다. 개정안 제47조 제1항은 법원의 결정여지를 과도하게 확대함으로써 형량이 책임에 적합한 정도에 미치지 못하게 될 위험을 발생시켰다. 개정안 제47조 제2항의 적용범위를 제한한 것은 부분적으로는 설득력이 없어 보인다.
개정안 제48조 제1항 제1호와 제2호에 대해서는 형의 범위를 넓게 잡은 것을 비판할 수 있다. 개정안 제48조 제1항 제2호에서는 형기의 상한이 너무 높게 설정되어 사실상 무기자유형에 근접하고 있다. 그에 따라 형기의 상한에 대한 감경이 너무 적게 이뤄지고, 특히 개정안 제48조 제1항 제3호가 정한 유기징역의 감경과 조화되지 못한다. 개정안 제48조 제1항 제3호는 형의 상한 부분이 하한 부분보다 훨씬 큰 폭으로 감경되도록 함으로써 중대한 범행을 저지른 범인을 우대하는 결과를 초래한다. 개정안 제49조는 현행 형법 제53조의 불분명한 규정에 비하면 구체화라는 면에서는 진일보했지만, 대체적으로 너무 불명확하고 부분적으로는 너무 유연성이 없다. 감경사유가 여러 개 있더라도 형을 거듭 감경할 수 없도록 한 개정안 제49조 제1항 제2문은 설득력이 없다. 개정안 제49조 제1항 제2호는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 이유 하나만으로 형을 감경할 수 있는 가능성을 규정한다는 점에서 문제가 있다. 피해자의 태도의 배후에 있는 근거들만이 형의 감경을 정당화할 수 있다고 해야 한다. 개정안 제49조 제1항 제4호는 자백을 이유로 한 형의 감경 가능성을 너무 포괄적으로 규정하였다. 개정안 제52조가 미결구금일수를 예외 없이 형기에 산입하게 한 것은 설득력이 있다.
선고유예(개정안 제58조 이하)와 관련하여서는 무엇보다도 선고유예를 벌금형에 제한하는 태도를 버릴 것과 일반ㆍ특별예방적 관점을 감안해 규정을 보완하며 집행절차의 종료를 명확히 규정할 것을 제안한다. 형벌이 불필요한 경우에 자제하는 형사정책적 경향에 따른 선고유예제도에 대해서는 전체적으로 긍정적인 평가를 내릴 수 있다. 징역형과 벌금형의 집행유예(개정안 제58조 이하)와 관련하여서는 특히 벌금형의 집행유예를 인정한다면 그 제한을 두지 말 것과 양형요소들을 구체화할 것, 일반ㆍ특별예방적 사유들을 추가하고 응보적 조건들도 규정할 것, 준수사항의 변경과 집행유예의 종료는 법원이 결정하도록 규정할 것 등을 제안한다. 집행유예제도 역시 전체적으로 볼 때 자유박탈제재를 최대한 억제하려고 한 점에서 바람직한 것으로 평가된다.
현행 한국형법과 큰 차이를 보이지 않는 징역형과 벌금형의 집행에 관한 규정과 관련하여서는 벌금형을 대신하는 자유의 박탈, 노역장 유치, 사회봉사 모두에 공통되는 문제점을 고려하여 일수벌금제도의 도입을 권고한다. 가석방(잔형집행유예. 개정안 제68조)과 관련하여서는 가석방의 결정과 통제를 행정관청이 아닌 법원의 결정에 맡길 것을 제안한다.
형의 시효와 소멸에 관한 규정에 대해서는 딱히 언급할 만한 반론이 없으나, 수용처분의 시효(제83조의18)는 체계상 일반적인 시효규정과 함께 통일적으로 규율하는 것이 더 적절한 것으로 판단된다.
몰수에 관한 규정은 많은 내용(몰수 및 추징에 관한 복잡한 규율체계)을 별다른 구분 없이 소수의 조항(4개)으로 규율하는 것이 문제이다. 독일의 관련규정에서 분명하게 나타나는 몰수와 박탈의 구분, 즉 범행 관련 물건의 압류인 몰수와 이득의 제거인 박탈의 구분이 개정안에서는 거의 감지되지 않는데, 이는 개정안이 그만큼 몰수의 이중적 성격(형벌과 유사한 제재 및 예방적 보안처분)을 제대로 감안하지 않은 탓이다. 비례성 원칙에 관한 일반규정(독일형법 제74조b 참조)은 아예 빠져 있다. 제3자의 권리를 침해하는 것은 불가피한 일이기는 하지만, 그렇더라도 그가 범죄에 직접 가담하지 않는 ‘제3자’라는 사실은 충분히 고려해야 한다.
개정안은 이원주의를 선택하여, 누범가중을 폐지하고 원칙적으로 보안형벌을 거부하는 올바른 결정을 내리고 있다. 다만 2005년에 폐지된 보호수용의 재도입은 동시에 극단적으로 긴 형기에서 표현되는 형벌의 보안기능이 제거되는 경우에만 올바른 것이 될 수 있다. 개정안은 비례성 원칙과 소급효금지의 일반적 효력을 규정함과 동시에 모든 보안처분의 기간에 제한을 뒀다. 이 점에서 한국의 제안은 독일의 보안처분법보다 더 명확하며, 보안처분의 기간을 제한한 것은 무엇보다도 위험성의 과대평가에 근거한 부정기의 보안처분이 수많은 피수용자를 불필요하게 격리한다는 점에서 적절한 결정이다. 또한 수용기한은 집행관청으로 하여금 집행종료를 준비할 수밖에 없도록 강제하는 측면이 있다.
개선을 모든 형태의 수용에 두루 적용되는, 따라서 보호수용에도 적용되는 원칙으로 삼은 것도 바람직한 결정이다. 이는 보호수용기간이 7년 이하라는 점을 고려할 때 일반인보호라는 측면과도 조화된다. 필요성의 원칙도 강조되어 특히 형의 집행이 종료하기 6개월 전에 보호수용 집행의 필요성을 심사해야 하는 의무로 규정되었다. 다만 이 심사에서 뉘우치는 빛이라는 관점은 부적절하다. 더 나아가 징역형에 대한 가석방의 경우 보호수용의 집행도 유예할 수 있다는 규정의 내용도 불분명하다.
독일과 비교할 때 보호수용은 형식적인 요건이 보다 엄격하다는 점이 특징이다. 특히 다수의 관련 전과가 요구된다. 그러나 제83조의3 제1항 제2호와 제3호(실형이나 수용의 집행 종료)의 경우에는 이 규정의 목록에 해당하는 범죄를 범한 것으로 충분하다. 여기에는 범죄의 중대성이라는 요건이 없는 것이 문제이며, 이는 반드시 보완이 필요하다.
치료수용의 요건은 징역 이상에 해당하는 죄를 범했을 것인데, 거의 모든 전통적 범죄가 징역형에 해당하므로 범죄의 중대성을 요건으로 보완하여 규정해야 할 것이다. 중대성은 이미 범한 범죄는 물론 장래에 범할 수 있는 범죄에 모두 해당된다. 그리고 장애 또는 중독과 현재의 범죄 또는 장래의 범죄 간의 인과적 관련성도 규정으로 표현하는 것이 바람직할 것이다. 개정안은 전통적인 정신장애와 마약중독 이외에 제3의 유형으로 정신성적 장애를 규정하였다. 그러나 정신성적 장애자는 한편으로는 한정책임능력에 해당되는 정도의 인격장애자, 다른 한편으로는 성범죄를 반복해 범하여 보호수용 대상자가 되는 자와 구분하기가 어렵다. 개정안은 정신성적 장애자의 경우 형식요건을 상당히 낮추고 전과요건도 규정하지 않음으로써 위험성 판단의 형식적 징후들을 과감히 포기하고 있다. 이 점을 감안하여 치료수용을 중대하고 지속적인 정신성적 장애에만 한정할 것을 권고한다.
예컨대 일반병원에의 위탁 가능성을 규정하는 치료위탁은 수탁병원이 보안처분 대상자인 환자를 수용하고 치료할 수 있는 능력이 있는가의 여부에 좌우된다. 다른 한편 치료위탁은 보안처분 가종료의 조건들로 구성할 수도 있을 것이다. 보안처분의 집행기간 전부를 형에 산입하는 규정은 - 독일의 3분의 2 산입 규정에 비해 - 탁월하다. 다만 장기의 형이 병과된 경우에 관한 규정이 없는데, 특히 마약중독자와 관련해서는 치료수용기간의 상한이 2년인 점을 감안해 형의 일부를 우선 집행할 수 있도록 하는 것이 적절할 것이다. 보호수용과 치료수용의 경합, 수용과 형의 집행순서에 관한 규정에서 치료수용에 분명한 우선권을 부여한 것은 바람직한 결정이다.
개정안은 사회 내에서 원호와 통제를 위해 하는 보안처분과 형의 집행을 유예할 때 하는 보안처분에서 모두 보호관찰이라는 동일한 개념을 사용하는데, 개념을 구분하는 것이 바람직할 것이다. 보호관찰의 내용에 대해서는 개정안에 규정이 없는데, 형법전에서 직접 규정하거나 아니면 특별법에서 규정한다고 명시하여 내용을 구체화해야 할 것이다. 이질적이고 통일성이 없는 보호관찰의 기간에 관한 규정은 단일화 할 필요가 있다. 나아가 보호관찰의 집행 면제 가능성을 모든 경우로 확대하고 재범위험성이 없을 것을 그 요건으로 규정하는 것이 적절할 것이다. 끝으로 보호관찰의 종료와 보호수용 및 치료수용의 면제 간의 관계가 복잡하면서도 완전히 규율되지도 않고 있다. 보호관찰에서 보호수용 또는 치료수용의 집행면제도 함께 규정하는 것이 바람직할 것이다.
보안처분 집행상의 본질적 문제에 관한 결정권자가 - 형의 집행에서와 마찬가지로 - 행정관청이며, 법원의 결정은 예외적인 경우에 불과하다. 독일의 관점에서는 집행법원을 설치하고, 이 법원에 집행절차상의 본질적인 결정들을 맡기는 방안을 권고할 수 있다. 종합하자면 보안처분에 관한 개정안의 규정은 정연한 체계로 구성되었으나 몇몇 부분은 약간 조정할 필요가 있다.
마지막으로, 개정안이 법치국가적 형법의 원칙을 (자기구속적) 의무로 단호하게 선언한 것은 높이 평가할 만하다. 개정안은 이러한 의무를 부분적으로는 설득력 있게 실현하였다. 그러나 많은 경우 그 의무에서 나오는 필연적 결과들을 법률로 옮겨 놓지 않은 채 기존의 형법규정들을 고치지 않고 그대로 뒀다. 여기에서는 특히 범죄의 중요한 요소들을 구체화하는 작업을 판결과 학설에 맡기려는 분명한 경향을 인식할 수 있다. 그러나 대략적인 규정조차도 포기하려 한다면 법률주의는 시야에서 사라지고 만다. 사람들은 책임 있는 자에게 이렇게 외치고 싶을 것이다. “더 과감하게 개혁하라!” 왜냐하면 150여 년 전에 미터마이어가 인식한 것처럼 형법의 개혁은 목적을 지향해야 함과 동시에 신중해야 하기 때문이다. 그 이유는 다음과 같다.
“형벌은 입법자의 수중에서는 현명하게 쓰이고 유익한 효과를 내며 법률의 위신을 세우는 유용한 무기이지만, … 정의와 여론의 요청을 거역하는 사람에게는 … 타락을 가져오는 무기가 된다.”

2. 한국 평가연구회의 평가 요약

한국의 관점에서 형법총칙개정안을 평가하는 “형법총칙개정안 평가연구회”는 해당 연구사업을 담당하는 한국형사정책연구원의 연구원과 한국형사정책연구원의 위임으로 추천을 받은 한국형사법학회 회원들로 구성되어, 2011년 형법총칙개정안에 대한 검토작업을 진행하게 되었다. 특히 이 법률안은 독일 괴팅엔대학교 법과대학(형법학연구소) 교수들 역시 비교법적인 관점에서 이 법률안을 검토할 계획이고 나아가 국제공동세미나도 계획하였던 관계로 어느 정도 독일형법학에 관심을 갖고 연구해온 위원들로 평가연구회가 구성되었다.
평가연구회의 구성은 위원장인 전지연 교수(연세대학교)를 비롯하여, 김유근 위원(한국형사정책연구원), 김정환 위원(서울시립대학교 교수), 류전철 위원(전남대학교 교수), 박학모 위원(한국형사정책연구원), 원혜욱 위원(인하대학교 교수), 조병선 위원(청주대학교 교수), 한상훈 위원(연세대학교 교수), 한영수 위원(아주대학교 교수) 등 총 9명으로 구성되었다.
법무부는 2011년 3월 25일 국회에 제출한 형법총칙개정법률안을 마련함에 있어 3가지 기본방향을 제시하였다. 첫째, 범죄론 분야의 경우 형법이론의 발전내용을 수용하고 체계화에 중점을 두었으며, 둘째, 형벌론 분야의 경우 형벌제도의 합리화와 사회내 제재수단의 확충을 도모하고 양형의 투명성을 제고하고자 하며, 셋째, 책임형법과 예방형법의 조화방안을 모색하는 것이 그것이다.
법무부가 밝힌 형법총칙 개정의 기본방향에 대해서 평가연구회는 기본적으로 공감하였으며, 따라서 구체적인 형법총칙 개정안의 내용이 이 기본방향에 부합하는지를 검토의 중점으로 삼았다. 다시 말해서 이 연구의 목적은 법무부가 제안한 형법총칙개정법률안을 근본적으로 대체하는 새로운 형법총칙 개정안을 제시하는 것이 아니며, 많은 준비 작업을 통해 마련된 법무부의 형법총칙개정법률안에 대하여 원칙적으로 이를 존중하나, 좀 더 고민해야 할 부분과 비판할 부분을 제시함으로써 완성도 높은 개정안의 마련에 일조하고자 하는 것이다. 이러한 시각에서 법무부의 형법총칙개정법률안에 대하여 검토한 내용 중 좀 더 고민해야 할 부분과 비판할 부분을 중심으로 평가내용을 요약하면 다음과 같다.
제1장 형법의 적용범위에 대해서는 다음과 같다. 먼저 개정안에서 죄형법정주의를 적극적으로 규정한 것은, 죄형법정주의가 근대 형법에서 갖는 의미와 위상을 고려할 때 필요하고 타당하다. 특히 개정안에서 죄형법정주의와 함께 보안처분을 규정한 것은 적어도 개정안의 체계에서는 매우 정합적이라고 평가할 수 있다. 그러나 적용범위를 규정한 제3조에서 국내범이라는 표제 대신에 속지주의라고 표현하고 있는데, 이는 전문가들의 입장에서는 쉽게 이해되고 정확한 표현일 수 있으나 일반 국민의 입장에서는 해당 용어로 인하여 조문의 이해를 더 어렵게 할 수 있다는 점에서 적합하지 못하다. 이러한 비판은 제4조 내지 제6조의 경우에도 마찬가지이다. 한편 제8조는 현행법과 동일하게 외국에서 형의 집행을 받은 경우를 임의적 감면사유로 유지하고 있는데, 이는 해당 행위자에게 이중처벌의 위험성이 존재하므로 개정이 필요하다.
제2장 제1절 죄의 성립과 형의 감면에 대해서는 다음과 같다. 인과관계를 규정한 제10조에서 사용한 “위험발생”이라는 용어는 “결과”로 변경하는 것이 적합하다. 인과관계가 부정되는 경우의 법률효과로 규정된 “그 결과로 인하여 벌하지 아니한다”라는 문언과 관련지어 생각한다면 “위험발생”은 “그 결과”라고 해석하는 것이 타당하며, 추상적 위험범에 대해서까지 인과관계를 요구하는 인상을 줄 수 있기 때문이다.
고의와 사실의 착오를 규정한 제11조 및 제12조 경우, 제11조에서처럼 고의를 폐쇄된 개념으로 규정하는 것보다는 고의와 관련한 이론의 발전가능성을 판례와 이론에 개방하여 고의의 가벌성에 대한 선언규정으로 규정하는 것이 바람직하다. 이때 제11조의 내용을 사실의 착오에 관한 일반규정으로 규정(제12조 제1항)하고 사실의 착오 규정으로 파악되어 온 제12조를 사실의 착오의 특별규정으로 규정(제12조 제2항)하는 것이 바람직하다.
과실을 규정한 제13조의 경우, 인식 있는 과실에 관한 기술이 누락되었다고 지적할 수 있다. 인식 없는 과실과 인식 있는 과실을 법문언상 명문으로 구별하지 않으면서도 양자를 모두 포괄할 수 있는 표현방식을 취하고 과실개념의 내용은 판례와 학설에 의하여 정할 수 있도록 법문을 개방적으로 변경하는 것이 적절하다.
부작위범을 규정한 제15조에서는 임의적 감경규정을 두었으나, 기존의 형법과 같이 임의적 감경규정을 두지 않는 것이 바람직하다. 부작위범 특유의 추가적 요건을 요구하는 것과 임의적 감경규정을 함께 두는 것은 논리적으로 부합되지 않고, 정상감경규정(제49조)이 부작위범에도 적용되는 상황에서 굳이 임의적 감경규정을 둘 이유가 없다.
형법 제10조(심신장애자)를 대체하여 규정한 제22조의 경우, “정신장애”라는 문언을 장애인보호법 제2조 제2항에 규정된 “정신적 장애”로 수정하는 것이 적절하다. “정신장애”는 발달장애(지적 장애), 자폐장애, 일시적 중독 등 종래 심신장애에 포괄될 수 있었던 정신적 장애들이 포함되지 않을 가능성이 존재하므로, 신체적 장애에 대응하는 일체의 정신질환이나 지적 장애, 자폐증, 물질중독, 비정상적 정신장애 등을 모두 포함할 수 있는 “정신적 장애”라는 표현이 적합하다.
법률의 착오를 규정한 제24조에서는 오인에 정당한 이유가 없는 경우에도 형을 감경할 수 있도록 하였으나(제2항), 이로 인해 실무관행상 법률의 착오에 대한 규정이 남용될 여지가 있으므로 규정하지 않는 것이 바람직하다.
제2장 제3절 정범과 공범에 관한 규정 중 제31조 제2항에서는 간접정범을 규정하고 있는데, “범죄행위의 결과를 발생하게 한 자”라는 문구는 마치 간접정범은 일정한 결과발생을 전제로 해서만 성립하는 것으로 오해를 불러일으킬 수 있다. 따라서 “범죄행위의 결과를 발생하게 한 자”는 “죄를 범한 자”로 표현하는 것이 적합하다.
제2장 제4절 경합범에 관한 규정 중 경합범의 처벌례를 규정한 제37조를 보면, 기존의 규정과 같이 장기나 다액만 가중함으로써 하한은 그대로 유지되어 책임에 상응하는 처벌이 이루어지지 못하는 경우가 있다. 따라서 경합범 가중에서도 장기 또는 다액뿐 아니라 단기도 함께 가중하도록 개정하는 것이 적절하다.
제3장 제1절 형의 종류와 경중에 대해서는 다음과 같다. 제41조에서는 징역의 기간을 현행과 마찬가지로 유지하고 있는데, 법정형의 가중이 범죄의 예방을 위한 효율적 대책이 될 수 없으므로 징역의 상한을 축소하는 것이 바람직하다. 또한 유기징역의 상한을 50년으로 유지하면서, 누범 및 상습범에 대한 가중처벌규정과 보호수용규정을 함께 두는 것은 너무 과중한 처벌을 가져올 수 있다.
벌금의 납입을 규정한 제65조의 경우, ?벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법?에 규정된 벌금미납자에 대한 사회봉사명령부과제도를 형법전에 편입하여 규정하는 것이 바람직하다.
제3장 제2절 형의 양정에 대해서는 다음과 같다. 양형의 원칙을 규정한 제46조에서는 “형의 부과에 따른 장래의 범죄 예방 및 범인의 재사회화”를 고려하도록 하고 있는데, 이는 책임주의원칙과 모순되므로 삭제하는 것이 적절하다. 또한 이 규정은 보안처분의 부과기준이라고 할 수 있는데, 이를 제46조에 규정한다면 보안처분과의 관계에서 일원주의를 채택한 것으로 볼 수 있다.
작량감경의 표제를 정상감경으로 변경하여 규정한 제49조에서는 감경사유로서 “피고인이 자백한 경우”를 규정하고 있는데, 이는 피고인의 ‘진술거부권 행사’에 대해 불이익을 주지 않아야 하는 형사절차의 기본원칙과 배치되므로 삭제하는 것이 적합하다.
제3장 제3절 형의 선고유예와 제4절 형의 집행유예에 있어서, 선고유예의 조건으로서 치료명령ㆍ피해회복명령의 도입과 집행유예의 조건으로서 가택구금ㆍ외출제한명령을 도입하는 것에 대한 필요성도 제기된다.
제3장 제9절 몰수에 있어서, 제79조와 같이 몰수의 대상을 간명하게 고치게 되면 몰수의 대상범위가 바뀌는 문제가 있으므로, 현행 형법규정을 유지하는 것이 바람직하다.
제4장 보안처분에 대해서는 다음과 같다. 보안처분을 형법전에 편입하기로 한 개정안의 취지에는 동감한다. 그러나 현재 시행되고 있는 전자감독, 신상공개, 약물치료명령(이른바 화학적 거세)과 같은 보안처분을 제외하고, 단지 폐지된 사회보호법상의 보안처분에 해당되었던 ‘보호수용, 치료수용, 보호관찰’만을 형법전에 편입시키는 것은 문제가 있다. 즉, 보안처분의 형법전 편입이라는 취지를 살리려면, 현재 시행되고 있는 보안처분도 형법전에 편입할 필요성이 있다.
한편 제83조의3 내지 제83조의8에 규정된 보호수용제도의 형법전 도입에 대하여는 동감하기 어렵다. 이는 종전의 보호감호제도의 재도입에 불과하여 이중처벌의 논란을 면할 수 없기 때문이다. 개정안은 종전의 보호감호제도와 전혀 다른 보안처분임을 강조하고 있으나, 개정안의 내용만으로는 폐지된 보호감호법상의 보호감호의 집행과 구체적으로 어떤 차이가 있는지 알 수 없다.