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표제지
목차
Ⅰ. 서론 9
1. 연구의 목적과 필요성 9
2. 연구의 대상 및 구성 10
3. 연구의 방법 12
4. 용어의 사용 12
Ⅱ. 보안처분 일반 14
1. 보안처분의 개념과 연혁 및 정당화 근거 14
가. 보안처분의 개념과 등장배경 14
나. 보안처분의 연혁 15
다. 보안처분의 정당화 근거 17
(1) 기존의 논의 및 그 비판 17
(2) 검토 18
2. 보안처분과 형벌의 구별 19
가. 문제의 소재: 구별의 어려움과 논의의 실익 19
(1) 구별의 어려움 19
(2) 논의의 실익 20
나. 구별의 시도 20
(1) 국내 20
(가) 판례 20
(나) 학설 22
(2) 미국 22
(3) 유럽인권재판소 24
(4) 독일 25
다. 검토 26
(1) 개념요소에 비추어본 원칙적인 구별가능성 26
(2) 구별기준 27
(가) 부과의 근거 및 목적 27
(나) 자유 제한의 정도 28
(다) 집행의 실질 28
(3) 소결 30
라. 보안처분의 개념요소 및 요건: 형벌과의 비교를 중심으로 30
(1) 원인행위로서의 범죄행위 31
(2) 재범의 위험성 32
(가) 재범의 위험성 일반 32
1) 개념 32
2) 고려요소 32
3) 증명책임 33
(나) 판단의 주체 및 방법, 판단기준과 문제점 33
1) 판단의 주체 33
2) 판단의 불확실성과 그 극복을 위한 노력 34
(다) 보안처분 해당여부가 문제되는 처분 35
(3) 사회방위목적과 개선목적 36
(4) 형벌과 차별화된 효과 및 집행 36
(5) 기타 36
3. 보안처분 입법주의 37
가. 형사제재 일원주의 37
나. 형사제재 이원주의(Zweispurigkeit) 38
(1) 개념 38
(2) 연혁 및 장점 38
(3) 유형 39
다. 소결 40
4. 보안처분의 유형 40
가. 대물적 보안처분과 대인적 보안처분 40
나. 자유박탈적 보안처분과 자유제한적 보안처분 41
5. 현행법상의 주요 보안처분과 우리나라 보안처분의 현황 및 특징 41
가. 현행법상의 주요 보안처분 41
(1) 치료감호와 치료명령 41
(2) 보안관찰 42
(3) 보호관찰 42
(4) 사회봉사명령과 수강명령ㆍ이수명령 43
(5) 위치추적 전자장치 부착명령 44
(6) 디엔에이신원확인정보의 수집ㆍ이용 45
(7) 신상정보 등록, 공개명령, 고지명령 46
(8) 취업제한 47
(9) 성충동 약물치료 48
(10) 소년법상 보호처분 48
나. 우리나라 보안처분의 현황 및 특징 49
(1) 보안처분의 형벌화 경향 49
(2) 특별법을 통한 보안처분의 신설ㆍ확대ㆍ강화 50
(3) 기타 51
Ⅲ. 보안처분의 헌법적 한계 52
1. 형벌불소급원칙과 소급입법금지원칙 52
가. 형벌불소급원칙: 개념 및 법적 근거 52
나. 문제되는 사안들 53
(1) 보안처분의 기간이나 강도를 상향하여 소급적용 53
(2) 보안처분의 사후적 부과 53
(3) 오늘날 보안처분 소급적용의 특징 54
다. 형벌불소급원칙의 적용 여부 54
(1) 학설 54
(가) 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다는 견해 54
(나) 신뢰보호 등의 관점에서 소급시점을 일정하게 제한하는 견해 54
(다) 형벌불소급원칙이 적용된다는 견해 55
(라) 실질적으로 형벌의 성격을 가지면 형벌불소급원칙을 적용하자는 견해 55
(2) 판례 56
(3) 외국의 경우 57
(가) 프랑스 57
(나) 독일 57
(다) 미국 58
라. 검토 59
(1) 논의의 전제: 형벌불소급원칙과 소급입법금지원칙의 구별 59
(2) 차별화의 원칙에 따른 형벌과 보안처분의 준별 60
(3) 형벌불소급원칙의 적용 여부에 관한 검토 60
(4) 소급입법금지원칙의 적용 여부에 관한 검토 60
마. 소결 61
2. 이중처벌금지원칙 62
가. 이중처벌금지원칙의 의미 62
나. 보안처분에의 적용 여부 63
(1) 학설 63
(2) 판례 64
(3) 외국의 경우 65
(가) 독일 65
(나) 미국 65
다. 검토 67
(1) 당해 제재의 법적 성격 판단 67
(2) 대체주의와 이중처벌금지원칙 위반의 관련성 67
(3) 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 별도의 판단 필요성 68
라. 소결 70
3. 과잉금지원칙: 보안처분 일반에서 문제되는 쟁점을 중심으로 70
가. 보안처분과 과잉금지원칙 일반 70
나. 입법목적의 정당성 71
(1) 개선목적만을 위한 보안처분 부과의 가부 71
(2) 순수한 보안목적을 위한 보안처분의 정당성 여부 72
다. 재범의 위험성: 과잉금지원칙과 관련된 보안처분 특유의 개념표지 73
(1) 명문규정이 필요한지 여부 및 부과 시 반드시 고려되어야 하는지 여부 73
(가) 관련 제도의 현황 73
(나) 문제의 소재 74
(다) 판례 75
1) 초기 75
2) 현재 75
3) 소결 77
(라) 검토 78
1) 재범의 위험성 요건을 명문화하고 고려하여야 할 필요성 78
2) 합헌적 해석의 한계 79
3) 일부 개선의 정황과 한계 79
(2) 재범의 위험성과 보안처분 부과의 정도 80
(가) 문제의 소재 및 유형 80
1) 재범의 위험성의 존재 및 정도를 불문한 보안처분의 획일적 부과 80
2) 법정형이나 선고형을 기준으로 한 보안처분 기간 등의 결정 81
(나) 검토 82
(3) 재범의 위험성 판단시기 82
(가) 문제의 소재 82
(나) 학설 83
(다) 판례 83
(라) 국내외 제도와 실무의 동향 84
(마) 검토 및 소결 85
(4) 재범의 위험성이 중복적으로 고려되는 문제 86
라. 비례원칙에 관한 명문규정이 필요한지 여부 86
마. 소결 87
4. 적법절차원칙과 법관에 의하여 재판을 받을 권리 88
가. 적법절차원칙과 법관에 의하여 재판을 받을 권리 개괄 88
나. 보안처분의 부과, (가)종료에 법관의 판단이 필요한지 여부 88
(1) 문제의 소재 88
(2) 학설 89
(3) 판례 90
(가) 초기의 판례 90
(나) 이후의 주요 판례 90
(4) 검토 91
(가) 적법절차원칙 위반 여부 92
(나) 재판청구권 침해 여부 93
다. 소결 95
Ⅳ. 결론 96
참고문헌 99
판권기 108
표 1. Mendoza-Martinez 기준 23
표 2. 집행 차별화의 요청에 따른 형벌과 보안처분의 세부적 구별기준 29
표 3. 형사제재의 법적 성격에 관한 판단의 순서 30
표 4. 형벌과 다수 보안처분이 동시에 부과된 사례들 69
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