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헌사
프롤로그

Ⅰ. 서설
1. 왜 이 시점에서 ‘공정이용’ 논의인가?
가. 저작권, 손톱 밑 가시
나. 공정이용 논의의 의의
2. 저작권과 토지소유권의 유비(類比)
3. 공정이용과 TDM 면책
4. 논의 구성

Ⅱ. 공정이용 법리의 발전
1. 비교법 연구
가. 과학적 합리성
나. 맥락에 대한 이해
2. 공정이용의 법제화(Codification)
3. 판례이론의 발전과 경향성 ― 미국 판례를 중심으로
가. 개요
나. 저작권자 중심 사고 ― 제4 요소 중심
⑴ 전통적 논의와 새 물결
⑵ 시장 중심 패러다임(Market-centered paradigm)
㈎ Sony 판결
㈏ Harper 판결
㈐ 평가
⑶ 가치 중심 패러다임(Value-centered paradigm)
㈎ 오버랩 현상
㈏ 시장 외 가치
① Loss leader
② Disincentive
③ Authoritative voice
④ 저작물의 가치와 저자의 권위
⑤ 교육적 가치
㈐ 저작인격권 부재의 보완
⑷ 정리 및 평가
다. 공익 중심 사고: 변형적 이용 패러다임(Transformative use paradigm)
― 제4 요소의 쇠락과 제1 요소의 부상
⑴ Campbell 판결 ― ‘변형적 이용 이론’의 적용
㈎ ‘변형적 이용 이론’의 양적 확대 ― 공익의 부상과 저작권의 페이드아웃
① 변형적 이용이 주된 쟁점이 된 여러 판결
② Google Books 판결 ― 대량 디지털 복제(mass digitization) 시대의 서막
㈏ ‘변형적 이용 이론’의 질적 전환 ― 의미론적 변형
① Koons/Prince 판결 등
② 현대미술과 저작권법의 불편한 동서(同棲)
③ 정리
⑵ Oracle 판결 ― 공익이란 틈을 이용한 빅테크
㈎ 저작권의 형해화와 저작권법의 종언 가능성
㈏ 재판 과정에서의 왜곡 가능성
① 불확정 개념과 빅테크의 재판 전략
② 대마불사 전략에 굴복한 사법부
㈐ 여론(餘論): 저작물의 특수성 ― 긴즈버그 교수의 견해
⑶ Warhol 판결 ― 현대미술의 저작권법적 논의
㈎ 의미론적 변형이 있기는 한가?
㈏ 의미론적 변형도 ‘변형적 이용’으로 볼 수 있는가?
㈐ 의미론적 변형을 공정이용으로 인정한다면 그로써 희생되는 이익은?
㈑ 사법 자제
⑷ 정리: 장르에 따라 흔들리는 ‘공익’
라. 소결
4. 공정이용 논의의 새로운 패러다임
가. 저작물 이용 환경(context)의 변화
나. Doctrinal approach / Policy based approach
다. 종합적 접근
⑴ 학제적 연구 ― 저작권법을 넘어 절전(折箭)으로
⑵ 통시적 연구 ― ‘시간차 공격’에 대한 대응
라. 파괴적 혁신기술에 대응하는 법학적 상상력

Ⅲ. 공정이용 이론과 TDM 면책 논의
1. 공정이용 제도의 본질론
가. 보조금과 부의 재분배 이론
⑴ 조세 관점에서 본 저작권
⑵ 조세 관점에서 본 공정이용
⑶ 공정이용과 부의 재분배 ― 부의 왜곡 현상?
⑷ 빅테크, 부의 재분배 역할자? ― 가정적 반론과 재반론
⑸ 지대(地代) 논의의 양면성
나. 공용수용 이론
⑴ 유추
⑵ 비판
㈎ 주체
㈏ 목적
㈐ 보상
① 금전적 보상
② 비금전적 보상 ― 출처표시
다. 새 제안 ― 주위지(周圍地) 통행권 이론 등
⑴ 주위지 통행권 이론
㈎ 유추
㈏ 지가 상승에 따른 형평 문제 ― 민사 및 조세 정의 차원
⑵ 상린관계 이론
⑶ 빅테크와 공정이용 ― 수용(收用)인가 선린(善隣)인가?
라. 여론(餘論) ― ‘이어달리기 이론’
2. 플랫폼과 공정이용
가. 플랫폼
⑴ 터미널과 플랫폼
⑵ 플랫폼 분류 ― 다양하고 복층적인 플랫폼 유형
⑶ 플랫폼과 저작권 쟁점
나. 플랫폼 환경과 저작물 유통
⑴ 저작권과 시장･경쟁 개념 ― 저작권 보호 범위
⑵ 플랫폼의 출현과 시장･경쟁 구도의 변화
㈎ 저작권자 대 플랫폼
㈏ 플랫폼 서비스 이용자 대 플랫폼
㈐ 광고주 대 플랫폼
⑶ 정리
다. 플랫폼 환경과 공정이용
⑴ 시장의 범위: 제4 요소
㈎ 예상치 못한 경쟁자의 출현
㈏ 새로운 시장 개척에 따른 선점 및 독점의 정당성 검토
㈐ 양면 시장에 유리한 결과?
㈑ 제4 요소의 ‘가치’
⑵ 영리 목적: 제1 요소
라. 소결 ― 파편과 종합
3. 공익의 이름으로
가. 개요
나. 공익과 사익의 관계 ― 인격권이 함유된 재산권으로서 저작권
다. 공익 개념의 모호성
⑴ 공동체(community)의 정의와 범위
⑵ ‘사회를 풍요롭게(enrichment of society)’ 하는가?
라. 빅테크, 공익의 대표자?
⑴ 위장된 공익의 담지자
⑵ 사실상 사법 기능 수행 ― 사법주권의 형해화
㈎ 기본권(재판받을 권리) 침해
㈏ 사기업이 국제적 기준을 통일하는 것이 합리적일까?
㈐ 표현의 자유 억압이라는 의외의 효과
㈑ 심각한 재산상 손해 발생 ― 권리금 회수 기회 봉쇄
① 임대차 관계 유추
② 권리금
㈒ 정리 ― “누가 너를 재판관으로 삼았느냐?”
⑶ 빅테크를 둘러싼 주권 국가 간 혼전 ― 규제와 탈규제의 갈등
마. 소결 ― 공익이란 틈을 이용하는 빅테크
4. TDM 면책 ― 공정이용의 미래
가. 개요
나. 현황
⑴ 산업계 현황 ― ChatGPT가 쏘아 올린 신호탄
⑵ 비교법적 고찰
다. 생산적/소비적 이용 논의
⑴ 용어의 문제: 레토릭이 가져온 혼란
⑵ 비표현적 이용(non-expressive use) ― 중요하지만 오해되고 있는 쟁점
㈎ 비판 1: 저작물 소비 방법의 차이
㈏ 비판 2: 아이디어 추출을 위한 입력도 복제
① 침해 시점의 문제
② 증명의 문제
③ 예증
㈐ 비판 3: 과정과 결과의 혼동
㈑ 비판 4: 아웃풋에 그대로 남아있는 경우
㈒ 비판 5: 디지털 데이터 저작물(eBook)의 경우
㈓ 정리
⑶ 공정이용 ― 생산적 소비와 변형적 이용
㈎ 생산적/소비적 이용 이분법 ― Sony 판결 재검토
㈏ 교사 및 법관 사례
㈐ 소비는 생산을 위한 준비?
라. 21세기판 공정이용 ― 제3의 인클로저
⑴ 인클로저 운동 엿보기
⑵ 제3의 인클로저
⑶ 각 인클로저 비교
⑷ 공정이용/TDM 면책과 인클로저 ― 비가역성이 주는 경종(警鐘)
⑸ 인클로저의 명암
㈎ 효율성 논의의 함정
㈏ 해자(垓字) ― 혁신을 가로막는 혁신기업
마. 역차별이 초래할 디스토피아
⑴ 인간중심주의의 역효과
㈎ 권리능력 측면
㈏ 책임 측면
① AI/TDM 면책 관련 사례
② 차별을 악용한 사례
③ 소벨 주장에 대한 비판 ― 부역(賦役)을 넘은 부역(附逆)
⑵ 빈약한 공리주의 비판
바. 몇 가지 대안 비판
⑴ 기술 측면
㈎ 창과 방패 ― 스크래핑(Scraping)과 데이터 독 살포 (Data poisoning)
㈏ 머신 언러닝(Machine unlearning)
⑵ 법적 측면
㈎ 전면적 ‘옵트 인’ 방식
㈏ 사용 후 보상 제도
① ‘옵트 아웃’ 방식과의 차이
② 시장실패 이론의 극복 ― 인본주의 정보경제와 그 위험성
㈐ 정리
사. 소결
아. 여론(餘論): pre-TDM으로서 뮤프리 사건

Ⅳ. 공정이용 논의의 새로운 지평
1. 귀납적･경험적 고찰
가. 개요
나. 문화의 플랫폼 종속 ― 플랫폼 측면
⑴ 문화의 사은품 화(化) 경향 ― 미끼･끼워팔기 상품으로 전락
㈎ 관심 끌기 경쟁과 빅테크 플랫폼
㈏ 관심 끌기용 미끼로서의 저작물
㈐ 플랫폼을 매개로 만나는 창작자와 소비자
㈑ 전통적 저작권환경의 몰락과 창작물의 사은품 화(化)
⑵ 플랫폼의 문화 지배 현상 ― 주객전도(主客顚倒)
㈎ 유통경로 장악이 초래할 형식･내용 지배
㈏ 다양성 상실
⑶ 예상 반론과 재반론
㈎ 몇몇 사례로 예단하는 것은 섣부르다? ― ‘손바닥만 한 작은 구름’
㈏ 품질의 저하라고 단정할 수 있나?
㈐ 예술의 새로운 경향으로 이해할 수는 없나?
다. 가치 전도 현상 ― 인공지능 측면
⑴ 합리적 논의를 위한 전제
㈎ 낙관론･비관론과 규제 관점
㈏ 강･약 인공지능 논의의 허상
㈐ Tendency / Causality
㈑ 특이점
⑵ 단순화･다수설의 오류
㈎ 단순화의 오류
㈏ 다수설의 오류
⑶ 효율성 신화(神話)의 맹점 ― 옥수수밭과 목장
⑷ 과정이 생략된 결과의 위험성 ― 콩고기와 고양이
⑸ 인공지능에 지배당할 위험에 노출된 인류 ― 탁란종 이야기
⑹ 트레이닝 데이터의 고갈 ― 종(種)의 몰락
라. 민주주의의 위기 ― 미디어를 중심으로
⑴ 저작권･공정이용과 민주주의
⑵ 미디어의 문제
㈎ 최전선에 놓인 미디어 기업
㈏ 미디어 기업의 양면성
2. 대안적 논의
가. 개요
나. 표절 논의 ― 인간의 고유성을 지켜줄 최후의 보루(堡壘)
⑴ 인간의 고유성과 진정성 ― ‘불완전한 완전성’과 창의성
⑵ 하이테크 표절 기계 ― 촘스키가 쏘아 올린 공
⑶ 언어 습득에 관한 인간･인공지능의 차이 ― 암기와 지식
⑷ 정리
다. 조세적 해법과 기본소득 논의의 단초
⑴ 실패 논증
⑵ 조세적 해법 ― 이른바 데이터세(稅) 논의
㈎ 실패 논증에 터 잡은 데이터세
㈏ 전장(戰場)의 이동: 사전 규제에서 사후 규제로?
㈐ 본말전도의 함정 ― OSP 책임 제한 법리의 교훈
㈑ 정리
⑶ 기본소득 논의의 입구(入口)

Ⅴ. 한국의 공정이용 논의
1. 개관
가. 공정이용 조항 도입 경위 ― 한미 FTA
나. 제35조의5와 제28조의 관계
다. 불확정 개념과 판례의 중요성
라. 한계
2. 한국 공정이용 판결의 특징과 비판
가. 저작권과 공정이용의 수단화 경향
⑴ 현상
⑵ 정치적 표현의 자유 관련
㈎ 국가권력 대 개인
㈏ 방송 인용 보도
⑶ 종교적 표현의 자유 관련
⑷ 문화예술 표현의 자유 관련
㈎ 누드 패러디 판결
㈏ 패러디와 풍자 ― Warhol 판결 비교
① 추가 공통 쟁점
② 가정적 논의 ― 퍼블리시티권 쟁점
③ 공익과 사익의 형량
⑸ 정리 ― 경제의 외피를 쓴 비경제적 갈등 해결의 수단
⑹ 여론(餘論)
나. 민사･형사 구제 절차의 혼용
⑴ 개요
⑵ 비교법적 검토
㈎ 법 제도 측면의 비교법적 검토
㈏ 실무 차원의 비교법적 검토
① 압도적인 형사 접수 건수
② 기소 후 최종 처벌 정도의 미약
③ ‘공소권 없음’ 처분의 과도한 비중
㈐ 정리
㈑ 여론(餘論)
⑶ 형사적 해결 선호 현상
㈎ 법률문화 일반론
㈏ 저작권시장의 협소성 ― 거미줄 비즈니스
① 청소년 상대 합의금 장사
② 합법적 이용 후 불법적 이용 방치
㈐ 무기력한 손해배상 제도
㈑ 대리인의 논리 ― ‘틈새시장’ 공략
㈒ 정리
⑷ 절차 혼용이 가져오는 재판 왜곡 ― 형사재판의 공정이용을 중심으로
㈎ 증거
① 증명책임
② 증명의 정도
③ 위법수집증거의 증거능력
④ 정리
㈏ 법률의 변경에 따른 재판시법 문제
① “범죄를 구성하지 아니하게 된 경우”에 해당하는지
② 법령 변경 사유에 관한 대법원판결의 변경
③ 여론(餘論)
⑸ 정리 및 대안
다. 합리적 분석･논의 결여
⑴ 본격 논의에 앞서
⑵ 빈약한 논증
㈎ 부실한 이유 기재
㈏ 분석과 종합의 혼재(混在)
⑶ 제3 요소의 비율 논의
㈎ 피해저작물 기준 비율
① 잘못 적용한 판결 사례
② 저작물의 장르적 특성 ― ‘분모 찾기’의 중요성
㈏ 침해물 기준 비율
① 문리해석 등
② 유체물과 절도죄
③ 무체물과 저작권침해
④ 두 단계의 논의
⑤ ‘침해물 기준 비율’의 새로운 용처 ― 표절 논의
⑥ 논의의 실익
⑦ 질적 비중
⑧ 고려 순위
⑷ 공정이용 환경에 대한 이해 부족
㈎ 이용 맥락
㈏ 이용과 컴플라이언스
① 합법성/불법성
② 선의/악의
⑸ 정리
라. 과도한 시장 중심 접근
⑴ 개요
⑵ 비영리성 중시
⑶ 시장 대체 가능성 중시
⑷ 지체현상의 공과(功過)
⑸ 정리
마. 기타
⑴ 제35조의5 제1항: 베른협약 정신의 적극적 활용
⑵ 제37조 제1항: 공정이용의 부수적 의무로서 출처표시
3. 대안
가. 비판을 위한 변명
나. 몇 가지 대안
⑴ 법관의 역할: 저작권분쟁의 수단화 시도에 대한 저항
⑵ 학계의 역할: 학계의 법리 개발과 실무의 화답 ― 법학계와 실무계의 산학연계
⑶ 제도개선: 관할 집중과 전문 법관제

에필로그
참고문헌  
참고판결
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공정이용의 역설 : 시소에 올라탄 거인, 균형의 복원 이용현황 표 - 등록번호, 청구기호, 권별정보, 자료실, 이용여부로 구성 되어있습니다.
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공정이용(fair use), 왜 이것이 인공지능 산업의 아킬레스건일까?
법제사적으로 매우 드물게도 저작권은 권리의 시원(始原)을 알 수 있는, 젊은(young) 권리이다. 권리가 창설된 후 저작권자 쪽으로 무게 중심이 기울자, 이용자 쪽을 보완하기 위해 만들어진 ‘공정이용(fair use)’은 놀이터의 시소(seesaw)와 비슷하다. 그런데 2021년 ‘오라클 v. 구글’ 판결에서 미국 연방대법원이 쏘아 올린 신호탄은 인간 저작물의 최대 이용자인 빅테크에 대해 브레이크 역할을 해야 할 저작권 제도를 공정이용의 새로운 법리, 즉 ‘변형적 이용 패러다임(Transformative use paradigm)’으로 형해화해 버렸다는 비판을 받고 있다. 더욱이 인공지능 개발사가 공정이용 제도에 기대고 있는 최근 상황은, 지난 삼백여 년간 법률과 판례를 통해 가까스로 균형을 유지해 온 시소에 거인(빅테크)이 올라탄 형국에 비유할 수 있다. 이제 공정이용은 ‘TDM (Text and data mining) 면책’이라는 이름으로 인류가 그간 축적한 엄청난 양의 지식을 트레이닝 데이터로 사용하는 인공지능 개발사에 액셀러레이터가 될 기세이다. ‘공정이용의 역설’이라 할 만하다. 빅테크와 인공지능 개발사의 질주가 가져올 인류의 불가역적인 상황을 우려한다면, 공정이용이라는 시소가 그 폭주를 막아 세우거나 최소한 감속하게 하는 데 크게 기여할 수 있음을 저작권법 영역을 넘어 널리 알릴 필요와 의무가 있다.
마치 거대한 수레바퀴를 멈춰 세우겠다고 나선 사마귀처럼 무모해 보이지만, ‘반역’을 넘어 균형의 ‘복원’을 꿈꾼다.

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