우리 商標法은 先願主義와 登錄主義를 채택하고 있다. 우리 상표법 제6조 및 제7조는 상표의 등록요건을 규정하고 있으며, 그러한 규정들은 원칙적으로 등록주의에 관한 것들이지만, 상표법 제6조 제2항에서 사용주의를 補充的으로 借用하고 있다. 特許法이나 實用新案法 및 意匠法 등에서도 사용주의가 등록주의의 예외로서 인정되고 있으나, 그것은 어디까지나 先使用에 기한 消極的이고 제한된 通常實施權許與審判請求權을 가지는 것에 불과한 것이다. 그러나 어떤 상표가 상표법 제6조 제2항 所定의 이른바 「사용에 의한 식별력」 내지 「2차적 의미의 식별력(secondary meaning)」을 가진다는 의미는 그 상표의 사용으로 인하여 타인의 상표권으로부터 침해를 구성하지 않는다는 消極的인 상표사용권을 갖는 것에만 그치지 아니하고, 상표법이 정하는 일정 요건을 立證하는 경우에는 獨古排他的 權利인 상표권을 설정등록 받을 수 있다는 점에서 큰 의의를 가진다고 할 것이다. 商標法은 다른 産業財産權法과는 달리 新規性 與否를 登錄要件으로 하지 않고, 優先 選擇에 의한 出願 또는 先使用을 그 登錄要件으로 하기 때문에, 어떤 상표가 業으로서 使用된 결과 그 상표에 대하여 일반수요자가 同一한 出處를 顯著하게 認識 또는 聯想하고 있다면, 그 商標가 商標法이 規定하는 1차적 意味에서의 登錄要件을 充足하지 못하더라도 登錄되도록 하고 있는 것이다.
그러나 先願主義 및 登錄主義 制度를 根幹으로 하는 우리 商標法制 下에서 使用主義에 의한 登錄要件을 느슨하고 넓게 解釋 및 適用한다면, 法的 安定性과 去來社會의 信賴性을 심각하게 해칠 우려가 있게 될 것이다. 나아가 經濟力이 相對的으로 優位에 있는 國內·外大企業들에 의하여 위 制度가 惡用되는 경우에는, 다수의 일반수요자들에게는 商標 選擇의 機會를 不當하게 制限하는 결과를 招來하게 될 것이며, 수요자이익보호라는 公益 達成에 큰 비중을 두고 있는 우리 상표제도의 목적에 대해서는 물론이고 商標法 제6조 제2항의 規程 趣旨에도 크게 反할 우려마저 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 실질적으로 未登錄 狀態의 商標를 長期間 사용한 결과 그 상표에 상표사용자의 信用이 化體됨과 동시에 일반수요자에게는 구체적이지는 않지만 특정인의 상품을 표시하는 출처표지로서 同一性(Identity)을 가지게 된 경우라면, 이는 상표법이 규정하는 바 식별력 있는 標章에 해당하므로 마땅히 보호되어야 할 것이다. 그러므로 이른바 「사용에 의한 식별력」 내지 「2차적 의미의 식별력」을 認定해야 할 制度的 必要性과 去來現實的 要求는 더 이상 論爭거리가 아닐 것이다. 다만, 未登錄 狀態에 있는 어떤 상표가 現實的으로 자주 사용됨으로써 사용에 의한 식별력을 獲得하였는지 여부를 판단하는것은 결코 쉬운 일이 아닐 뿐만 아니라, 사용에 의한 식별력이 인정됨으로 인하여 타인의 先出願에 의한 登錄商標의 독점배타적 사용을 상당부분 제한하는 結果를 초래할 수도 있기 때문에, 2차적 의미의 식별력을 획득하였다고 주장하는 상표에 대해서는 객관적 증거자료에 의하여 愼重하고 公正한 판단이 요구된다고 할 것이다. 그러나 判斷主體인 特許廳의 審査官·審判官 및 法院의 裁判官들이 客觀的인 證據資料의 不在를 理由로 2차적 의미의 식별력에 대한 認定範圍를 지나치게 엄격하게 해석한다면, 이는 法 規程 취지와 去來社會의 現實을 外面하는 것으로서 결과적으로 商標使用者로 하여금 違法을 助長케 할 우려가 있으므로, 特許廳이나 法院은 當事者의 주장 또는 職權判斷의 權限範圍 내에서 具體的 事例에 따라 伸縮性 있게 법규정을 해석하는 것이 필요하다고 할 것이다.
사용에 의한 식별력이 商標法 規程·下位法令 및 當事者가 立證 하는 객관적 使用證據만으로 인정되는 것이 아니라, 判斷主體의 經驗則과 審査·審決例, 判例 및 社會的 通念 등에 의한 "高度의 業務的 專門性에 기한 直觀力(Intuition)"을 가지고 주어진 증거자료를 綜合的인 側面을 고려하여 判斷해야 함은 各國의 立法例 및 判例에서 공통적으로 指摘하고 있다. 그러나 有力한 客觀的 證據資料 確保方法 중 하나인 消費者 調査(consumer survey)가 그 施行의 困難性 때문에 형식적인 조사에 그친다거나, 同 調査의 妥當性 與否가 다시 문제가 되는 경우 마땅한 代案이 없게 된다. 그러므로 소비자 조사를 실시하는 경우에는 調査實施機關, 調査方法, 調査對象地域, 調査對象階層을 선정함에 있어서 최대한 신중하고 객관적인 기준에 의해야 할 것이나, 현실은 소비자 조사가 一般化되어 있지 아니할 뿐 아니라, 이렇다할 조사기관도 찾기 어려운 실정이다. 따라서 1차적 의미의 식별력을 缺한 어떤 상표에 대하여 商標登錄要件으로서 2차적 의미의 식별력을 具有(established)하고 있는 지 여부를 判斷하는데 있어서 가장 핵심적이고 비중이 큰 要素를 들자면, 상표 사용자로부터 제출된 『客觀性이 담보된 증거방법』 에 대하여 판단주체가 『高度의 業務的 專門性에 기한 直觀力』을 공정하게 발휘하는 일일 것이다. 그것은 當事者가 商標法 規程이나 審査基準, 審決例, 判例 및 消費者調査를 비롯한 當事者의 주장을 정해진 規則에 입각하여 단순 적용함으로써 成就되는 것이 아니다. 商標 登錄要件으로서의 使用에 의한 식별력을 認定하느냐 마느냐의 문제는 商標 制度 전반에 대한 綠合的인 檢討가 要求된다고 할 것이다. 이를 위해서는 判斷主體들은 商標制度의 目的, 商標法 第6條 第2項의 規程 趣旨, 商標法 第2條 所定의 "使用"에 대한 槪念 定立, 일반적인 상표의 식별력(1차적 의미의 식별력), 商標의 機能, 登錄主義와 使用主義, 관련審査·審決例 및 判例의 檢討, 外國의 立法例 및 判例에 관한 順向 등을 파악함으로써 基礎的인 素養을 習得할 것 이 요구된다. 그러한 바탕 위에 當事者의 客觀的 立證資料와 사건의 具體的 經繹를 중심으로 使用主義에 대한 인식의 偏向됨이나 登錄主義에 대한 심리적 愛着이 없는 상태에서 公正한 판단을 하여야 할 것이다. 그것은 결국 法이 정하는 商標의 일정한 登錄要件이 去來現實에서 이미 充足되었음을 事後的으로 補完해준다는 觀點을 가져야 함을 의미한다. 즉, 어떤 상표가 상표법 제6조 제2항에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 상표사용자가 주장하고 입증하는 내용중 객관성이 담보되는 증거자료를 採證하여 「2차적 의미의 식별력」 認定 여부 판단의 기초자료로 삼아야 할 것이나, 判斷主體의 高度하면서도 一貫性 있는 業務的 專門性에 기한 직관력이 발휘된 공정한 확인작용이 필수적으로 뒷받침되어야 할 것이다.