본 논문은 모방상표의 출원에 관한 법적취급에 대해서 다루고 있다. 타인의 인용상표와 단순히 동일, 유사한 상표가 아닌, 타인의 신용 등을 이용하여 부당한 이익 등을 도모할 목적으로 그 타인의 상표를 모방하여 출원한 상표를 모방상표라 하며, 특히 상표제도 운영상에 있어서 가장 문제가 되는 것이 모방상표에 관한 문제이다.
본 논문에서는 일반적인 모방상표에 관련된 문제에서 좀 더 구체적으로 들어가서 모방상표출원에 관한 모든 사항을 다루는 것이 아니라, 특히 모방상표출원 시 그것을 규제하기 위해 어떤 법 규정을 적용하는 것이 타당하고, 그 적용 시 해석을 어떻게 해야 하는가가 중요하다고 보고, 그 법 규정의 해석과 적용 시 논란이 있는 부분을 중점적으로 다루었다.
즉, 타인의 상표가 국내에서 주지, 저명한 경우 등에는 상표법 제7조 제1항 제9호 및 제10호를 그대로 적용하면 가능하나, 국내에서 주지, 저명하지 않은 타인의 인용상표를 모방한 경우에 그 모방상표에 대한 규제를 어떤 법 규정을 적용해서 해결하느냐가 문제가 되어왔고, 상표법 제7조 제1항 제4호 및 제11호의 적용을 통해서 주로 해결하려는 움직임과 그것을 반대하는 견해로 나뉘어져 왔다.
특히 국내에서는 주지, 저명하지 않으나, 외국에서만 주지, 저명한 인용상표를 모방하여 국내에서 출원한 경우, 이 모방상표의 등록을 거절하기 위해, 특허청에서는 '공서양속'에 관한 규정인 상표법 제7조 제1항 제4호를 우선적으로 적용하여, 국제상거래질서 위반 등의 이유를 들어 모방상표의 등록을 거절하려고 하였고, 이에 반하여 대법원에서는 본 사안에서 상표법 제7조 제1항 제4호를 한정된 범위 내에서 해석하여 본 호의 확대적용을 반대하는 입장에서 특허청의 결정을 상고심에서 지지해 주지 않았다.
한편, 특허법원에서는 상기 양자 간의 입장을 지지하는 각각의 판례가 나왔으며, 이에 대해 구체적인 경우마다 각각 다른 판례가 나와 아직 이에 대해 확립된 이론은 없다고 보겠다.
이것은 98년 3월 1일 시행 개정법이전에 출원된 모방상표에 관해 적용될 수 있는 문제라고 볼 수도 있겠고, 이 이후 개정법의 상표법 제7조 제1항 제12호를 통해 이런 문제는 어느 정도 해결가능하다고 볼 수 있겠으나, 아직까지 특허청의 심사기준 등은 종래의 원칙을 규정하고 있어 논란이 되고 있는데, 공서양속규정의 확대해석을 피하고 있는 대법원의 해석대로 법 규정을 적용함이 타당하며, 특허청도 상급심인 대법원의 해석에 따라 법해석을 하고, 그에 대한 문제점이 있다면, 공서양속의 해당범위를 법 목적에 따라 명확하게 하도록 법 개정 등을 통해 해결하려고 해야 할 것이다.
그리고, 상표법 제7조 제1항 제11호 역시 '수요자 기만'이라는 포괄적인 개념의 용어를 포함하여 남발되고 있는 듯한 모습이 보이는 바, 이에 대해 다른 조항과의 형평성을 맞추기 위해 한정된 범위 내에서 적용되고, 운영되는 것이 타당할 것이다.
본 논문에서는 우선 모방상표의 개념과 그 규제취지 등을 살펴 본 후, 모방상표의 출원 시 법적취급에 있어, 특허청의 심사실무, 대법원의 각각의 판례, 특허법원의 각각의 판례를 구체적인 경우로 나누어 살펴보아, 그 타당성을 살펴보고자 하며, 그에 대한 해결책으로 도입된 상표법 제7조 제1항 제12호의 규정에 대한 적용가능성을 검토하였고, 마지막으로 모방상표의 등록 후에 상표법으로 규제할 수 없는 등록된 모방상표에 대해 상표법과 부정경쟁방지법이 저촉되었을 때, 부정경쟁방지법 제15조의 융통성 있는 해석을 통한 권리남용의 원칙을 적용하여 이를 해결한 대법원 판례의 태도가 타당하다고 보며, 이에 따라 등록 후의 모방상표의 효력 제한의 결론을 내린 판례가 적절한 것이었다는 견해를 피력하였다.