자위권의 일반적인 정의는 '국가가 급박·현존하는 위해를 당한 경우 이를 배제하기 위하여 일정한 실력을 행사할 수 있는 권리'를 말한다. 자위권은 국가가 정치적 수단의 하나로, 전쟁에 호소할 권리를 국제법이 통제하지 못했던 근·현대까지는 국제질서에 영향을 줄 만큼 중요한 요소는 아니었으며, 주로 자국의 무력행사 정당성을 주장하는 수단으로 운용되어 왔다.
조약법인 UN헌장 51조와 1974년 29회 UN 총회 결의 제3314호에 의거, 자위권(self-defence, 개별·집단자위권을 모두 포함)을 정의해보면, 타국의 주권, '영토적 일체성' 또는 '정치적 독립'을 침해하기 위한 무력사용인 '침략행위' 또는 가해국이나 테러단체의 '선행된 무력공격이 있을 경우'(if an armed attack occurs), UN안보리가 조치를 하기 전까지, 이를 배제하기 위해 무력으로 대응할 수 있는 고유의 권리(inherent right)로 규정 할 수 있다.
또, 관습국제법상 Nicaragua case를 통해 자위권 행사의 선행조건인 무력공격은 그 중대성(gravity) 요건인 '규모와 효과'(scale and effects)를 충족해야만 국제법적으로 '무력공격'으로 인정받을 수 있다. 정규군에 의한 군사적 적대행위라 할지라도 국경충돌(a mere frontier incident)과 같은 '덜 중대한' 규모의 무력행사(other less grave forms of use of force) 등 '소규모 적대행위'는 국제법적으로 무력공격에 해당하지 않는다. 바꿔 말하면 선행된 불법적 무력행사가 그 규모와 효과 측면에서 무력공격에 해당하지 못하는 소규모 적대행위에 해당할 경우, 국가 차원의 자위권 행사는 제한되는 것이다.
이에 일부 국가들과 UN평화유지군은 소규모 적대행위에 대한 무력대응의 법원(法源)을 헌장 51조에서 원용하는 동시에, 국내법 행정규칙인 '교전규칙'(Rules of Engagement: R.O.E) 상의 '부대자위권'(right of unit self - defence)에서 원용하여 법적인 정당성을 확보하고, 분쟁의 무력충돌 현장에서, 그 행사요건인 '필요성'(necessity)과 '비례성'(proportionality)을 충족하고, 즉각성을 구현하며 실효적으로 대응하고 있다. 따라서 우리도 교전규칙 상 부대자위권 개념을 명확히 정립함으로써, 법적인 정당성과 '현장대응'(on-the-spot reaction)의 즉각성 및 비례성을 충족할 수 있는 법적인 정비가 필요하다.
한반도는 법적으로 종전이 되지 않은 남북 '정전상태'(armistice)이며, 지정학적 특성상 동북아에서 주변 강대국들과 근접해 있고, 그들과의 역사적 관계로 인해 소규모 적대행위의 발생 가능성이 큰 지역이다. 하지만 남북의 군사적 대립에 의한 확전의 우려로 정전교전규칙(AROE)을 우선시했고, 2010년 천안함 피격 및 연평도 포격전 당시, 적법하고 실효적으로 자위권을 행사하지 못하고 법적 상식과 국민의 정서에도 배치되는 결과를 가져왔다. 이에 대한 후속 조치의 일환으로, 임무형 교전규칙(MROE)인 합참교전규칙(ROKJCS)을 제정해 민간인과 재산의 피해 시에도 자위권 행사가 가능하며, 자위권 행사요건도 대폭 완화하여 적대의도를 포함한 적대행위 시 부대자위권의 행사가 가능하도록 개선하였다.
그럼에도 불구하고, 교전규칙 상 국가자위권과 부대자위권에 대한 구분과 적용, 부대자위권의 '행사요건'에 대해 명확한 법적 개념 등이 불분명하게 반영되어 있다. 특히 자위권의 '행사요건' 중 '비례성'의 개념은 선행된 무력공격을 '저지 및 격퇴'(halt and repulse)하기 위한 무력대응으로 본질적 성격인 '목적의 비례성'을 의미하는 데 반해, '충분히 단호하게'(sufficient to respond decisively) 등 법적으로 모호한 용어를 명시하고 있어 그 개정이 필요하다고 하겠다. 이밖에도 『교전규칙에 관한 산레모 핸드북』(Sanremo Handbook on Rules of Engagement)에 반영된 국가 및 부대자위권의 개념과 '우주', '사이버'상의 안보에 관한 내용의 포함도 고려하는 등 개선이 요구된다.
또한, 야전부대의 부대자위권과 교전규칙에 대한 이해정도와 수준을 확인해 본 결과, 자위권의 행사요건 중 비례성을 '목적의 비례성'이 아닌 동종의 무기로 2~3배 응사 등 그 수단과 방법의 양적 비례에 치중하고 있으며, 교전규칙에 반영된 사항이 아닌 지휘관의 개인 성향에 의한 주관적 판단을 교전지침으로 적용하고 있는 잘못된 관행이 식별되기도 했다. 이에 부대자위권과 교전규칙에 관한 야전부대 지휘관(자)들의 법적인 이해력을 높일 필요가 있겠다.
또, 현 교전규칙 상 무기사용 절차는 정전교전규칙에 의거하고 있어, 그 단계가 복잡하고 애매하다. 절차를 간소화하거나, 필요시 적대세력에 대한 무력화 및 파괴 수준의 무기사용이 가능하도록 예외 조항을 신설하는 등의 개선이 필요하겠다. 현장대응(on-the-spot reaction)하는 부대 지휘관의 종합적인 무기사용에 대한 판단을 위한 보조수단을 활용하는 방안도 제시하고자 한다.