지금까지 우리나라의 전세권에 관한 비교연구는 입법과정에서 참조한 중화민국민법전의 전권과의 비교연구가 중심이었다. 그리나 최근에 중화인민공화국 물권법의 입법과정에서 전권의 입법을 둘러싸고 많은 논의가 있고 그 법률안이 상정되기에 이르면서 전세권과 전권, 그리고 일본민법전의 부동산질권과의 비교연구가 긴요하게 되었다. 이 연구는 우리나라 민법전의 전세권과 일본 민법전의 부동산질권을 비교 연구하는 것을 목적으로 한다. 우리나라 민법전의 전세권은 관습상으로 행하여지던 전세제도를 물권으로 입법한 것이다. 일본 민법전의 부동산질권도 관습상으로 행하여지던 질제도를 입법하면서 프랑스민법의 부동산질권을 계수한 것이다. 그러므로 양자는 모두 관습상으로 행하여지던 제도를 제정법으로 입법한 점에서 유사하다.
우리나라 민법전의 전세권에 관한 법적구성을 명확하게 하기 위하여 일본 민법전의 부동산질권과의 비교 연구가 필요하다.
이 연구는 연구목적에 따라서, 전세권과 부동산질권의 연혁적인 비교를 통하여 그 공통점과 상이점을 찾고, 입법과정의 비교를 통하여 입법자는 어떻게 법적구성을 하고자 하였는가, 민법해석에 있어서 어떻게 법적구성을 하고 있는가를 비교함으로써 그 공통점과 상이점을 밝히고자 한다. 여기에서 비교의 대상을 연혁과 법적구조로 한정한다.
전세권과 부동산질권과의 연혁 및 법적구조의 비교를 통하여 다음과 같은 결론에 이르렀다.
첫째로, 한국민법전의 전세권과 일본민법전의 부동산질권은 연혁적으로 동일한 근원에서 출발한 것임을 알 수 있다. 그러나 사회적 경제적 발전과정에서 전세권과 부동산질권은 그 관행이 변천하였음을 확인할 수 있다. 즉 양자는 모두 용익적인 면을 포함하고 있으면서도 부동산질권과 전세권은 모두 우선변제라는 것으로 귀결되었다.
둘째로, 한국민법전의 전세권은 일본민법전의 부동산질권과 함께 관습법에서 제정법의 제도로 입법되었지만, 일본민법전의 부동산질권은 수익질인 담보물권으로 입법하였다는 점이다.
셋째로, 한국민법전의 전세권과 일본민법전의 부동산질권은 그 법적구조에 관한 학설이나 판례에서 논의가 있지만, 그것은 어디까지나 용익적인 면을 벗어나지 못한 것에서 비롯된 것이다. 이를 근원적으로 해결하기 위하여 양자는 모두 목적물의 사용 수익을 통한 담보물권(수익질)이라고 입법적으로 해결을 짓는 것이 가장 바람직한 입법태도라고 본다.
그렇다면 일본민법전의 부동산질권을 재활용하는 방안을 강구하는 노력이 있듯이 한국민법전의 전세권에 관한 규정의 개정을 통하여 전세권이 현실적인 제도로서 사회적 기능을 할 수 있게 하는 것이 긴요하다고 생각한다.
이와 같은 입법론적 해결방안으로 다음과 같이 민법의 개정시안을 건의하고자 한다.
한국민법전 제319조[준용규정]을 다음과 같이 재정한다. 현재의 규정을 ①항으로 하고, ②항을 신설한다. 즉, ② 전세권에 대하여 그 성질에 반하지 않는 한 제9장 저당권의 규정을 준용한다.[신설]
따라서 이와 같은 입법적 해결이 이루어지면 한국민법 아래에서 전세권과 미등기전세와의 관계라는 전세제도를 법적으로 일원화시킬 뿐만 아니라 민사특별법에 의하여 건물(주택, 상가건물) 전세권의 적용범위가 축소되어 전세권이 적용될 여지가 없는 현상을 해소함으로써 현실적 제도로서 사회적 기능을 발휘할 수 있을 것이다. 그리고 부동산의 집행절차에서 전세권은 민사집행법 제163조 이하의 수익집행(강제관리)에 의하여 채권을 회수할 수 있는 기능을 발휘하게 됨으로써 환가권(경매권)만 있는 저당권의 미비점을 보완할 수 있다고 본다.