이 글은 신주발행의 무효사유를 판단함에 있어서 기존의 정돈되지 않은 하자유형을 정리하고, 보다 합리적인 해석의 지침을 마련하기 위해 우리나라와 일본에서의 논의를 다각도로 검토하였다.
먼저 상법상 신주발행의 하자가 문제되는 경우, 주주총회 결의의 하자를 다투는 경우와 비교할 때 사후적 구제의 폭을 좁히는 대신 신주발행 유지청구를 별도로 규정함으로써, 가급적 사전적인 구제방식에 의할 것을 유도하고 있다. 사후적인 구제수단인 신주발행의 무효에 있어서는 거래 안전의 보호가 중요한 고려요소로 되어 있다.
신주발행 무효사유에 관하여 종래의 학설, 판례는 회사법의 기본원칙이나 주주이익에 대한 중요한 침해인 경우 무효가 된다는 다분히 추상적인 기준을 제시할 뿐이었다. 이 글은 절차적 사유와 실체적 사유로 분류하여 체계적인 접근을 시도했다. 앞서 언급한대로 사전적인 구제가 중요한 의미를 갖고 있으므로, 주주의 신주발행에 관한 절차적 통제, 특히 신주발행 사실을 통지받고 이에 대하여 사전 대응조치를 취할 수 있는지 여부가 매우 중요한 요소로 등장하게 된다. 회사쪽에서 이러한 주주에의 통지, 공고를 게을리한 경우 원칙적으로 신주발행 무효사유로 볼 것이다. 이 점에서도 2011년 상법개정으로 제3자 배정시 주주에의 통지, 공고의무가 신설된 것(제418조 제4항)은 중요한 의미를 갖는다. 또한 기존의 대법원 판례와 달리 신주발행금지 가처분에 위반한 신주발행은 그 자체로 신주발행 무효사유가 된다고 보아야 한다. 사전적 구제수단의 실효성을 보장할 필요가 있기 때문이다. 그밖의 이사회 결의의 하자 등 상법 또는 정관상의 절차적 요건은 이를 위반한 경우에도 그 자체로 신주발행 무효사유라고 보기는 어렵다.
실체적 사유에 관하여는 위 절차적 요건이 갖추어졌다는 전제 하에 원칙적으로 신주발행 무효사유가 되지 못한다고 본다. 비록 자본충실 등 회사법의 기본원칙에 반하는 것이라 하더라도 마찬가지이다. 다수의결권 주식의 발행 등 상법이 허용하지 않는 범위의 신주발행인 때에는 누구든지 또한 언제든지 그 효력을 부인할 수 있는 신주발행 부존재사유에 해당할 것이다. 다만 절차적 요건을 갖추었다 하더라도 주주의 지배권을 침해하는 경우에는 신주발행의 무효사유로 본다. 여기에는 해당 신주의 발행으로 인해 다수주주 또는 최대주주가 변동되는 것 뿐 아니라, 기존 주주의 지배권이 확고해지거나, 회사 지분구조에 심대한 변화가 발생하는 경우도 포함된다. 사전적, 절차적 통제가 항상 완벽하다고 보기 어려운 바 여기에만 의지하여 지배권 변동을 초래할 실체적 하자를 용인하는 것은 불합리하기 때문이다.
마지막으로 절차적, 실체적 사유 이외에 거래 안전이라는 요소를 어떻게 고려할 것인지가 문제된다. 신주발행의 무효로 인해 거래안전에 큰 문제가 생긴다는 점은 특별히 신주발행 무효의 소에서 고려할 필요가 없다고 생각된다. 이미 제도 자체 내에 이러한 점을 고려하여 무효사유 및 원고승소 판결의 효력 등이 설정되어 있기 때문이다. 반면 해당 회사가 비상장회사이거나 해당 주식이 유통되지 않는 등 신주발행을 무효화하더라도 거래안전에 별다른 위협이 되지 않는다는 점은 무효사유 판단에 있어서 참작요소로서 고려할 수 있다고 생각된다.The Article 429 of the Korean Commercial Code (the “KCC”) provides “The nullity of the issuance of new shares may be asserted only by means of an action which shall be brought only by shareholders, directors or auditors within six months from the date of the issuance of such new shares.” Because the article does not specify the causes of action for this type lawsuit, there have been misunderstandings and confusions over what is the proper basis for nullifying the issuance of new shares. This paper is to classify and estimate the causes of action by way of analyzing the cases brought in the Korean and Japanese courts.
While this paper explores those case laws, it points to the structural differences between actions for nullifying the issuance of new shares and those for nullifying the resolution of shareholders’ meeting (Art. 376 & 380 of the KCC), another important corporate litigation stipulated in the KCC: compared to the latter, the former has more limited causes of action. The legislators of the KCC seem to have been quite hesitant to nullify the issuance of new shares; they rather adopted the provision for injunctive remedy (Art. 424 of the KCC) which cannot be found for the resolution of shareholders’ meeting. Especially, once the shares of listed company have been distributed, the nullification of such shares, whether retroactive or not, shall seriously threaten the transactions in the equity finance market.
The paper concludes that the courts should place more weights over the procedural requirement in estimating causes of action for nullifying the issuance of new share, so that the shareholders are provided sufficient informations and opportunities for challenging the issuance ex ante.