채권자대위권에 관한 민법 제404조는 그 권리행사방법에 관하여 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 권리를 행사하지 못하지만, 보전행위는 그러하지 아니하다는 것(제2항) 외에는 특별히 규정한 바가 없다. 그에 따라 채권자는 어떻게 권리행사를 할 것인지가 문제가 된다. 우리나라의 다수의 견해에 따르면 대위권을 행사하는 채권자는 제3채무자에게 직접 자기에게 이행하도록 청구하고, 채권자는 이러한 청구권을 바탕으로 제3채무에서 직접 변제 받고, 채권자의 피보전채권의 목적물과 제3채무자로부터 수령한 대위목적물 양자가 상계상적에 있을 때에 채권자는 상계하여 다른 채권자에 우선하여 자기의 채권의 만족을 얻을 수 있는 것으로 본다. 그 근거를, (i) 채무자가 수령할 수 없거나(수령불능) 수령하지 아니하는 경우(불수령)에 대위 목적을 달성할 수 없다는 것, (ii) 대위권 자체가 채권자의 변제수령권을 포함하거나, 대위권은 법정재산관리권이고 여기에는 제3채무자로부터의 변제수령권을 포함한다는 것에서 찾는다.
채권자대위권은 책임재산보전을 위한 제도이며, 채권자가 대위권을 행사하여 제3채무자에게 채무자에의 급부의 이행을 청구하였을 때 채무자가 수령을 거부하거나 수령할 수 없다고 하더라도 채권자는 금전집행이나 비금전집행을 할 수 있으며, 채권자에게 제3채무자에 대한 직접청구권이 있다고 하더라도 채무자는 제3채무자의 변제의 수령이 가능하므로 채무자의 직접청구권은 실효성이 없으며, 제3채무자가 대위요건을 갖추지 못한 채권자에게 변제하는 것은 비채변제가 될 수도 있는데, 이러한 위험을 안고 채권자에게 변제하는 것을 기대하기는 어렵다.
채권자가 직접청구권을 행사하여 제3채무자로부터 직접 수령한 대위의 목적물과 채권자의 채권의 목적물이 같은 종류의 것이라고 하더라도 채권자가 제3채무자로부터 수령한 급부는 채무자의 모든 채권자들을 위한 것이므로 그 성질상 상계가 허용되는 것이 아니어서 상계적상에 있지 아니하다.
채무자의 권리를 행사하는 채권자가 제3채무자로 하여금 채무자가 아닌, 채권자 자신에게 직접 급부를 이행하도록 하고, 이를 수령한 뒤 상계함으로써 사실상 우선변제를 받는 것은 간접청구권인 채권자대위권을 법이 특별히 개별적으로 인정하는 직접청구권처럼 이용하는 것으로 사실상 채권자대위권을 통하여 직접청구권을 일반화하는 것이어서 채권자대위권의 오용이라고 할 수 있고, 채권자대위권이 책임재산보전을 위한 제도라는 본래의 취지에 맞지 아니하며, 채권자평등주의 및 강제집행법상의 평등주의에 반한다.
채권자대위권을 직접청구권이 아닌, 간접청구권으로서 본래의 취지인 채무자의 재산을 보전하기 위한 제도로서 그 역할을 할 수 있도록 하기 위해서는 법을 고칠 것이 아니라 대위채권자로 하여금 제3채무자에게 직접 청구할 수 있도록 하고 있는 판례를 변경하여 제3채무자로 하여금 채무자에게 급부를 하도록 하고 채권자가 자신에게 청구하는 것을 금하는 것으로 족하다. 굳이 입법이 필요하다면 이러한 방법으로, 즉 채권자는 제3채무자로 하여금 채무자에게 이행하도록 명문화하면 될 것이다.Article 404 of Korean Civil Code does not prescribe how to exercise the obligee's right of subrogation except that the obligee cannot exercise the rights before the claim does not become due. Concerning the method of exercising the claim, the majority of authors think that the obligee could claim directly to the third obligor and receive the latter's reimbursement, by extension he could get a preferential satisfaction through the offset. A part of authors think that the obligee could not accomplish his purpose of exercise of the obligee's right, when the obligor refuse the receipt to the third obligor's reimbursement or he could not receive reimbursement, if the obligee's direct claim to the third obligor should not be permitted, The other part of authors think that the obligee's right of subrogation contains the power of the direct claim to the third obligor.
The purpose oof the obligee's right of subrogation is to protect the general security, the obligee could achieve the purpose through the compulsory execution when the obligor refuse the receipt to the third obligor's reimbursement or he could not receive the reimbursement, And the obligee's direct claim to the third obligor could be useless because the obligor may receive directly the third obligor's reimbursement. The latter should fulfil the obligations to the obligee under risk of a debt not owed.
Even if the subject of the obligee's obligation to the obligor and that of he obligor's obligation to the obligee are of same kind and become due, the obligee cannot make a setoff, because the obligee have received the reimbursement of the third obligor in order to preserve the general security and the nature of the obligations cannot be permitted to setoff.
The fact that the obligee may claim directly to the third obligor and receive the latter's reimbursement, by extension he could get a preferential satisfaction through the offset, it means that the obligee does not exercise the obligor's right of subrogation but exercises his own direct right to the third obligor, which is regulated by some special particular acts, and it means that the direct claim is generalized by means of the obligee's right of subrogation as a conservative procedure, and it means that the latter is misused.
De lege ferenda, someone is saying the article Article 404 of Korean Civil Code should be to amended in order to recognize the obligee's direct claims to the third obligor, but we think that it is not just that the direct claim is generalized and it seems that the obligee exercising the right of subrogation is enough to claim for the third obligor to fulfil the obligations to the obligor.