본 논문에서는 문화재보호법과 매장문화재보호법을 중심으로 문화재의 효율적 보호와 활용을 위한 문화재보호 행정상의 명령 및 행위제한과 손실보상문제에 관해 살펴보았다.
문화행정을 통해 문화재를 효과적으로 보호하고 모든 국민이 문화를 향수할 수 있도록 하기 위해서는 문화재뿐만이 아니라 문화재 주변지역의 요구를 합리적으로 수용하고 조정해 나갈 필요가 있다. 특히 중요한 것은 역사적 문화자산에 가까이 위치한 결과 보전⋅보호구역으로 지정되어 많은 행위제한을 받고 있는 지역과 그러한 제한을 받고 있지 않는 주변의 개발지역간의 상대적 재산가치의 격차를 유발하고 있는 규제를 완화해 줌으로써 문화재보호를 위한 문화행정상 각종 규제를 감내할 수 있도록 유도해 주는 것이다.
이러한 관점에서 2014년 개정된 문화재보호법 및 매장문화재보호법상의 규정을 중심으로 문화재 주변지역의 재산권 제한과 관련하여 검토하고 손실보상 내지 지원정책의 개선방안을 찾아보았다. 그 검토결과를 요약하면 다음과 같다.
첫째, 국가의 문화재 보호 의무의 이행과 문화재파괴를 예방하며 매장문화재 보호를 위한 시책에 국민들의 자발적인 협조를 유도함으로써 문화재 보호정책의 효율성을 제고한다는 실제적 관점에서, 사업시행자가 발굴비용 전액을 부담하는 구제발굴의 경우에도 어느 정도 상당한 보상을 할 수 있는 입법적 근거를 마련함으로써 국가의 매장문화재 발굴비용 부담을 강화하는 것이 필요하다고 본다.
둘째, 매장문화재의 경우 그 출처가 어디인지를 아는 것도 문화재의 역사적 가치평가에 중요한 척도가 되고 있으므로, 문화재의 자발적 발견신고를 유도하기 위해서는 구제발굴의 경우에도 문화재 가치에 상응하는 정당한 보상을 하는 것이 필요하다고 본다.
셋째, 구제발굴로 발견된 매장문화재의 보존조치 중 전시관 이전복원의 경우에는 영속적으로 전시관을 개방하여 시민들이 문화재를 향유하게 하는 것이 중요한 요소라고 할 수 있다. 그런데 현행 매장문화재보호법상 이전복원을 한 다음 전시관 관리에 소요되는 통상경비(관리자 인건비⋅전기가스 등 냉난방 비용 등)를 누가 부담하여야 하는지에 관한 규정이 없다. 전시관이 본래의 기능을 할 수 있도록 하기 위해서는 매장문화재보호법상 전시관 이전복원의 경우에는 경비부담자⋅경비부담의 내용 등을 규정할 필요가 있다.
넷째, 역사문화환경 보존지역 또는 문화재보호구역으로 지정됨으로써 현상변경이 금지되거나 토지를 구입한 목적으로 사용할 수 없게 되는 경우에 보상규정이 전혀 없는 문제점을 개선하기 위하여, 중요문화재 보호와 관련하여 그 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미치는 행위에 해당한다는 이유로 허가를 받지 못하거나, 허가를 부여하는 경우에도 그 허가의 조건으로 현상변경 또는 보존에 필요한 조치명령을 이행함으로 받은 손실을 보상할 필요가 있다고 본다. 이외에도 중요문화재의 보전을 위한 처분(행위제한⋅금지⋅보호시설설치명령)에 따른 손실, 유적발굴로 인한 현상변경의 정지 또는 금지명령 등에 의해 발생한 손실 등도 보상하는 것이 문화재파괴를 예방하고 문화재보호를 위한 행정에 대한 국민의 자발적 협조를 얻음으로써 문화재 보호정책의 실효성을 제고할 수 있다는 점에서 문화재보호법에 반영할 필요가 있다고 본다.
다섯째, 단속법규 위반행위의 중지 또는 원상회복 조치로 인한 손실의 보상제한의 정당성 문제는 단속법규 위반행위 사법상 효력과 관련하여 판단되어야 한다고 본다. 즉, 질서행정에 관한 단속법규 위반행위가 강제집행이나 질서행정벌의 대상은 되지만, 사법상의 효력에 영향을 미치지 않는 경우에는 보상하는 것이 재산권을 자유롭게 소유⋅행사⋅처분할 수 있는 자유권으로서 구체적 재산권을 보장하고 있는 사유재산제도의 취지에도 맞다고 본다.