목차
피고인의 범죄전력을 형사재판에 반영하는 경우에 관한 연구 / 鄭會逸 1
[Title] 1
목차 3
1. 서론 7
2. 범죄전력이 특별형법의 구성요건요소인 경우 9
가. 도로교통법 제148조의2 제1항에서 '도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람'의 의미 9
1) 대법원 2018.11.15. 선고 2018도11378 판결 요지 9
2) 위 판결의 의미 10
3) 적용되는 범죄전력의 범위 10
가) 시간적 범위 10
나) 형선고의 효력이 상실된 전과의 적용 여부 12
다) 심리상 유의할 점 12
나. 특가법 제5조의4 제5항, 제6항, 제5조의5의 해석 13
1) 특가법 제5조의4 제5항(절도죄, 강도죄, 장물죄의 누범) 13
가) 형법 제35조 누범 규정과의 관계 13
나) 심리상 유의할 점 15
2) 특가법 제5조의4 제6항(상습절도의 누범) 17
3) 특가법 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌) 18
가) 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특강법'이라고 한다) 제3조와의 관계 18
나) 특강법 제3조의 성질과 직권적용 가능여부 등 19
다. 폭처법 제2조 제3항의 해석 20
3. 반영하지 않으면 위법한 판결이 되는 범죄전력 20
가. 형법 제35조의 누범전과 20
1) 직권조사 20
2) 포괄일죄와 누범 21
나. 상습범과 범죄전력 21
1) 적용상 유의할 점 21
2) 상습범과 관련한 확정판결의 기판력 21
3) 상습범에 관한 판결(또는 약식명령)과 관련하여 상소권회복청구(또는 정식 재판청구권회복청구)가 인용된 경우의 문제 22
4) 상습범을 연속으로 범하는 중간에 확정판결이 있는 경우 23
다. 범죄전력으로 인해 형법 제37조 후단 경합범이 성립하는 경우 24
1) 사후적 경합범의 성립범위 24
가) 문제의 소재 24
나) 사후적 경합범이 성립하는 경우 24
다) 사후적 경합범이 성립하지 않는 경우 24
2) 사후적 경합범의 처벌방식 25
가) 독일형 25
나) 오스트리아, 스위스형 25
다) 일본형 26
라) 우리나라 26
3) 처벌상 유의할 점 26
가) 일반론 26
나) 사후적 경합범 관계의 선행전과에 대해 선고유예 판결이 가능한지 여부 27
다) 동시적 경합범에서 집행유예를 선고할 수 없었던 경우에도 선행전과에 대해 집행유예 판결이 가능한지 여부 28
라) 형법 제39조 제1항에 의한 감경 시 형법 제55조 제1항의 적용 여부(하한이 설정된 범죄에서 법정형 하한의 1/2 이하가 되도록 감경할 수 있는지 여부) 29
마) 병과형에서 감경의 범위 30
4) 공소제기의 지연이 공소권남용에 가까운 경우 31
4. 재심절차에서 전과의 고려 32
가. 문제의 소재 32
나. 재심 절차의 특수성에 관한 이론의 대립 32
1) 병합심리 불가능설 32
2) 병합심리 가능설 33
3) 소결론 33
다. 재심 대상 전과와 기판력 34
1) 문제의 제기 34
2) 기판력이 미치지 않는다는 견해 34
3) 기판력이 미친다는 견해(면소판결설) 34
4) 소결론 35
라. 재심 대상 전과와 사후적 경합범 35
1) 재심판결이 먼저 확정된 경우 또는 후행범죄에 대하여 판결이 먼저 확정된 경우 사후적 경합범의 성립 여부 35
2) 재심절차가 진행중인 경우 36
마. 재심 대상 범죄를 전과로 하는 누범가중의 문제 36
1) 재심판결이 확정된 경우 36
2) 재심절차가 진행중인 경우 37
5. 형의 실효에 관한 법률(이하 '형실효법'이라고 한다) 등에 의해 실효된 범죄전력의 반영문제 37
가. 문제의 소재 37
나. 판례에 나타난 형의 실효의 법률적 효과 38
1) 형선고가 실효된 점을 반영하여야 하는 경우 38
2) 실효된 형이라도 형의 선고가 있었다는 사실 자체를 반영하여야 하는 경우 39
3) 양자의 기준 42
6. 양형요소로서의 범죄전력 43
가. 미국의 양형기준 43
나. 우리나라 양형기준과 적용방법 44
다. 범죄전력의 반영 45
라. 판결문의 양형이유와 범죄전력 46
1) 양형이유의 기재방법 46
가) 전통적인 양형이유 기재 방법 46
나) 양형기준 참조방식 46
다) 대법원의 견해 47
2) 판결문의 양형이유에 기재할 범죄전력의 범위 47
7. 결론 48
참고문헌 53