상법은 주식회사 경영을 뒷받침하는 중요한 이념으로 공정성과 효율성을 제시하고 있다. ‘공정성’이라 함은 이른바 균형을 의미하며, 거래와 절차에 있어서 그 당사자에 대해 비례성이 있음을 뜻한다. ‘효율성’은 본래 투입에 대한 산출의 비율을 의미한다. 이에 상법에는 공정성에 많은 비중을 두어 효율성을 다소 경시하는 규정과 반대로 효율성을 강조하다 보니 공정성이 문제되는 규정이 여러 개 발견된다. 본고에서의 이러한 규정들을 개략적으로 검토하였다.
먼저 상법 규정 중 경영의 공정성을 효율성보다 강조한 것으로는 변태설립사항 규정, 이사와 회사 간의 소에 관한 대표 규정, 회사합병시 채권자보호절차 규정이 있다. 첫째, 상법은 변태설립사항이 있는 경우 검사인 혹은 감정인 등 제3자의 개입과 법원의 간섭을 명문화하고 있어 거래비용이 들 수밖에 없다. 둘째, 상법이 이사와 회사 간의 소에 관하여 감사가 회사를 대표하는 것은 그의 전형적인 권한범위를 벗어나는 것이어서 효율적이지 않다. 셋째, 상법은 회사합병시 채권자의 손해가 없는 경우에도 그에게 개별최고를 요구하고 있어 비효율적이다.
다음으로 상법의 규정 중 경영의 공정성과 효율성 중에 후자를 강조하고 있는 것으로 정관에 의한 주식양도의 제한 규정, 주주총회 의장의 질서유지권 규정, 그리고 현물출자자에 대한 신주인수권 부여 규정을 들 수 있다. 이들 규정이 효율성에 경도되어 있다고 평가한 이유를 요약하기로 한다. 첫째, 정관에 의하여 양도가 제한된 주식의 양도에 대해 회사가 승인을 거부하여 주주가 당해 주식을 회사에 매수청구하여 투하된 자본을 회수한다면 이는 채권자에 앞서 출자금을 돌려받는 것과 다를 바 없어 회사경영의 공정성을 해친다. 둘째, 주주총회 의장이 질서유지권을 발동하여 주주를 퇴장시키는 것은 그 주주의 의결권 행사를 막는 것과 다를 바 없다. 셋째, 현물출자의 경우 기존 주주의 신주인수권을 배제할 수 있다는 기존의 대법원 판례에 따른다면 회사경영의 공정성 확보가 곤란하게 된다.