헌법 제12조와 형사소송법 제308조의2 및 제309조는 명문으로 수사기관이 위법하게 수집한 증거는 증거로 사용할 수 없음을 규정하고 있다. 대법원도 2007년 2007도3061 전원합의체 판결을 통하여 물적 증거에 대하여서도 수사기관의 증거수집절차가 위법하면 그 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 증거능력이 없다는 점을 선언하기에 이르렀다.
그런데 대법원은 동 판결에서 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의 실현에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판시하여 위법수집증거도 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있음을 인정하고 있다.
그러나 법원이 일단 수사기관의 증거수집절차가 위법하다고 판단한 이상 법원은 의무적으로 그 증거의 증거능력을 부정하여야 한다고 본다. 대법원은 증거수집절차의 위법이 무겁다고까지 스스로 평가하는 사안에서도 그 위법수집증거에 대하여 예외적 증거능력을 인정하기도 하는데, 이와 같이 법원이 예외적 증거능력 인정의 재량을 폭넓게 갖게 되면 이러한 권한이 자의적으로 남용될 여지가 있고, 이렇게까지 해서 위법수집증거로 유죄판결을 한다고 하여 형사사법정의가 실현될 리도 없다.
또한, 대법원이 당사자의 동의가 있더라도 위법수집증거는 증거능력이 인정될 수 없다는 점을 일관되게 설시하고 있음에도, 위법수집되어, 그래서 증거능력이 없는 증거에 대하여 피고인이 재판에서 증거로 함에 동의한 경우에는 그 증거능력을 인정하기도 한다. 객관적으로 엄연히 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차에 위반한 행위가 있음에도 피고인의 주관적 의사에 기대어 위법수집증거의 증거능력을 애써 회생시키는 것은 타당하지 않다.
대법원은 위와 같은 경우 이외에도 희석이론 등을 동원하여 독수독과에 대하여 예외적으로 증거능력을 부여하고 있고, 사인이 수집한 위법수집증거에 대하여도 사실상 예외적 증거능력을 인정하고 있다. 위법수집증거배제법칙의 엄격한 적용이야말로 피고인 인권보장이라는 현대 형사소송법의 이념 실현을 위한 요체이고, 그 인권보장은 적법절차의 실현을 배제하고는 달성할 수 없다. 이러한 점에서 대법원이 유죄판결이라는 결론을 위하여 이런저런 우회로를 활용하는 것은 문제가 아닐 수 없다. 증거능력에 대한 재량적 예외인정이 반복되는 한 수사기관의 위법수사의 억지라고 하는 위법수집증거배제법칙의 효용성은 달성할 수 없을 것이고, 이로써 헌법과 형사소송법이 그토록 도모하고자 했던 위법수집된 증거에 대한 증거능력배제 정신도 형해화되고 말 것이다.