이 글은 헌법재판소 2016헌바96 결정에 대한 비판적 분석을 바탕으로 형법 제105조 국기모독죄의 위헌성을 밝히는 것을 목적으로 한다. “대한민국을 모욕할 목적”으로 국기를 모독하는 행위를 처벌하는 국기모독죄 규정은 행위자의 의견이 국가의 견해 또는 국민다수의 시각과 다르다는 이유로 이를 금지하므로 관점에 기반하여 표현의 자유를 제한하고 있다. 형벌법규의 경우 명확성의 원칙이 엄격하게 적용되고, 표현의 자유를 제한하는 법률의 경우에도 명확성의 요청이 강화된다. 특히 표현의 내용에 대한 제한의 경우 더욱 그러하다. 그리하여 표현의 내용을 제한하는 법률이 그 위반에 대하여 형벌을 부과하는 경우 가장 강도 높은 명확성 심사가 요구된다. 국기모독죄 규정은 “대한민국을 모욕할 목적”이라는 모호한 개념을 구성요건으로 채택하여 일반인 수범자에게 허용되는 행위와 금지되는 행위의 경계를 설정하여 주지 못하고 있다. 그럼에도 불구하고 대상 결정은 수범자가 형사처벌 규정으로부터 금지행위의 실질을 알아낼 수 없는 법현실을 느슨한 명확성 심사를 통해 규범적으로 정당화하였다. 국기모독죄 조항은 명확성의 원칙에 위반된다고 보는 것이 합당하다.
국기모독죄 규정은 관점에 기반하여 표현의 자유를 제한하므로 과잉금지원칙에 따른 심사는 매우 엄격하게 이루어져야 한다. 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 다른 생각과 의견을 표현하는 구성원을 포용하지 아니하고 형사처벌이라는 가장 강압적인 수단을 통하여 국가가 올바르다고 생각하는 관념을 강요하는 방식으로는 입법자가 지향하였던 추상적이고 무형적인 가치를 보존할 수 없다. 국기모독죄 조항은 그 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 형벌은 최후의 수단이 되어야 하는바, 표현의 자유의 본질을 훼손할 위험이 가장 큰 관점에 근거한 제한에 대한 형사처벌은 침해의 최소성 원칙에 부합하지 않는다. 국기모독죄의 폐지로 인한 현실적인 위험은 크지 않은 반면 국민의 표현의 자유의 핵심을 억압하는 국기모독죄의 존재로 인하여 표현의 자유에 대한 위축효과가 지속된다. 법익의 균형을 잃었다고 보아야 한다.