우리나라 국민과 외국인 사이의 국제혼인에서 일방 당사자에게 혼인의사가 없었음을 주장하면서 혼인무효확인을 구하는 사건이 빈번하게 제기되고 있는데, 그에 관하여 준거법을 어떻게 결정하여야 하는지에 관하여는 실무상 혼란이 있어 왔다.
최근 대법원은 우리나라 국민과 베트남 국민 사이의 국제혼인에서 혼인합의의 부존재가 주장된 사건에 있어서 우리나라 민법과 베트남 혼인·가족법이 모두 준거법이 된다고 하여 준거법 결정에 관한 설시를 한 판결을 선고하였다. 대상판결 이전에 하급심 실무에서는 대체로 우리나라 민법을 준거법으로 하면서 그 근거가 되는 조문이나 이유에 관하여 통일되지 않거나 잘못된 태도를 취하여 왔는데, 대상판결은 준거법 결정의 근거가 되는 조문을 구 국제사법 제36조 제1항(현행 국제사법 제63조 제1항에 해당)으로 명시함으로써 혼란을 바로잡았다. 그러나 대상판결은 우리나라 민법과 베트남 혼인·가족법이 모두 준거법이 된다고 하면서도 각 법률에 따른 효과에 대해서는 검토하지 않고, 쟁송 방법은 구 국제사법 제36조 제1항에 따라 결정되지 않으므로 대한민국 민법에 따라 혼인무효 여부를 판단할 수 있다고 판시하였는데, 이는 베트남 혼인·가족법에 따른 혼인의사 부존재의 효과를 엄밀히 검토하지 않음에서 비롯된 부적절한 판시이다.
구 국제사법 제36조 제1항에 따라 각 당사자의 본국법을 준거법으로 하더라도, 각 당사자의 본국법이 혼인의사 부존재의 효과를 서로 다르게 규정하고 있을 때에는 복잡한 문제가 발생한다. 이에 관하여 학설의 입장에 따라 경우를 나누어 준거법 결정에 관하여 검토해 본다. 이러한 학설은 혼인의사를 일면적 성립요건으로 보는 것을 전제로 하고 있으나, 혼인의 본질에 비추어 볼 때 혼인의사는 쌍면적 성립요건으로 보아야 한다. 대상판결 이전의 하급심 실무는 혼인의사를 쌍면적 성립요건으로 보는 태도를 취하고 있었으며, 대상판결 역시 혼인의사를 쌍면적 성립요건으로 보는 인식을 기저에 깔고 있다고 보인다. 혼인의사를 쌍면적 성립요건으로 본다면 혼인의사 부존재의 경우 준거법 결정 역시 간명해질 것으로 보인다. 현재의 통설과 달리 혼인의사를 쌍면적 성립요건으로 볼 수 있는지에 관하여는 앞으로의 추가적인 연구가 필요하다.