미술품의 공동창작은 공지의 사실이다. 그런데 미술품 거래에서 친작여부가 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실이거나 거래의 기초 사실인 경우 사기죄의 성부가 문제된다. 여기서 친작 판단의 기준점은 미술품 거래실정과 통상의 판단능력을 가진 일반인의 사회통념이라고 할 수 있다. 즉 거래의 상대방과 거래내용, 거래 관행에 따라 사리변별력을 가진 일반인의 통념에 반하여 용인되기 어려운 수준인 경우에는 특별한 신뢰관계가 인정되는 고지의무의 근거가 된다. 친작 여부는 일반적으로 필요하지 않거나 중요하지 않은 정보라고 단정할 수도 없어 개별 거래마다 그 중요성을 ‘개별적으로 판단’하는 것이 타당하다.
예술의 영역은 법원에서도 존중하는 것이 당연하다. 창의성, 무정형성을 전제로 하는 예술을 법률의 잣대로 일률적으로 판단하는 것은 모든 경우에 그 타당성이 담보될 수 없기 때문이다.
그러나 예술의 영역이라고 하여 형법이 무조건 자제하여야 하는 것은 아니며 사기죄에서 친작여부가 문제된 경우 그것이 저작권법 위반이 정면으로 문제되어야만 하는 것도 아니다.
‘화투화가 대작사건’에서 저작명의인의 평소 언행과 대작화가와의 관계, 미술작품의 회화적성격, 작품의 크기나 규모, 작업의 난이도, 친작화가의 지시⋅관여의 정도, 전체적인 기여도 등을 종합적으로 고려하면, 저작명의인의 행위에 인간의 사상 또는 감정을 외부적으로 표현하여 창작적 기여행위가 있었다고 보기에는 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어보더라도 용인 가능한 한계를 넘어선 것으로 판단된다. 따라서 (공동)저작권자로서 대작여부를 밝히지않고 미술품 매매 등의 거래행위를 한 것은 기망행위를 인정할 수 있다고 하겠다.
미술작품이라고 하더라도 법률행위의 객체가 된 경우에는 예술의 영역에서 규범의 영역으로 편입된 것이므로 사법자제라는 표현으로 동전의 양면과 같은 친작자와 저작권자를 분리하여 친작여부 판단을 우회하는 것은 바람직하다고 할 수 없다.