현행 부동산 거래 실무에서 가장 많이 사용되는 계약서 양식(통용계약서)이 있다. 이 연구에서는 그중 매매계약서 양식에 기재된 해약금 조항(통용조항)의 의미를 분석한다. 통용조항은 ① 계약금이 실제로 교부되었는지가 분리되어 있어 그 수수와 상관없이 계약금을 해약금의 기준으로 삼겠다는 합의이고, ② 이행의 착수가 아니라 중도금의 완불을 해약금해제 봉쇄 조건으로 삼고 있다는 점에서 민법 제565조 제1항과 다르다. 따라서 당사자가 계약을 체결할 때 별도로 통용조항과 같은 취지로 해약금 약정을 삽입하였다면, 이는 임의규정으로서 민법 제565조 제1항에서 정한 ‘다른 약정’이 있는 경우에 해당한다. 그래서 해약금 관련 사항은 그 계약 내용에 따라 해결되어야 한다.
통용조항이 삽입된 계약 체결 후 계약금만 전부 지급된 상황에서는 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 2배를 상환하여 각자 해약금해제할 수 있다. 이때 매도인이 매수인에게 주는 계약금 2배의 액수에는, 이미 받은 계약금 액수만큼 원상회복의무를 선이행하는 것이 포함되어 있다. 한편 계약금이 일부 지급된 상황이라면 매수인은 약정한 계약금 전액을 지급하여 통용조항의 문면을 실현함으로써 해약금해제할 수 있고, 매도인은 신의칙에 따라 이미 받은 계약금 일부에 더하여 계약금 1배액을 추가로 상환함으로써 해약금해제할 수 있다.
통용조항과 같은 합의가 없이 ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급하는 경우나, Ⓐ 매매당사자가 Ⓑ 수기로 매매계약서를 작성하거나 통용계약서와 다른 양식을 사용하면서 Ⓒ 해약금약정을 별도로 하지 않은 경우 등, 통용계약서가 적용되지 않는 경우에는 민법 제565조 제1항이 적용된다. 이때 계약금이 전부 지급된 경우라면 통용조항이 적용되는 경우와 다르지 않다. 한편 계약금이 일부만 지급된 경우, 매수인은 이행 착수 전까지 매도인에게 약정한 계약금과 이미 교부한 일부 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 그 자체로 민법 제565조 제1항이 정한 계약금계약이 성립됨과 동시에 해약금해제의 효과가 발동된다. 그런데 판례의 입장에 따르면 매도인은 계약금을 전부 받지 못하였으므로 계약금계약이 성립되지 아니하여 해약금해제를 할 수 없다. 결국 판례의 입장은 이때 매도인이 계약금약정(계약금계약과 별도로 매매계약의 일부를 구성하는 별도의 약정)을 법정해제한 후 그 계약금약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 있는 때 비로소 주계약을 해제할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다.
당사자가 통용계약서 기준으로 부동산 매매계약을 체결한 경우라면 법원이 해약금해제를 판단할 때 민법 제565조 제1항을 곧바로 적용해서는 안 된다. 그런 상황에서는 당사자가 민법 제565조 제1항의 적용을 전제로 주장하더라도, 그에 선행하는 합의가 있으므로 법원은 당사자의 합의 존재를 확인하고 그 내용을 탐색하여 판단에 나아가야 한다. 합의는 임의규정에 선행한다.