현행 의료법상 의료행위는 공익적 성향을 지니고 있어 영리성을 추구하여서는 아니된다. 이에 의료기관은 원칙적으로 의료인과, 의료인은 아니지만 의료법 제33조 제2항 각호에 해당하는 자만이 개설할 수 있다. 그러나 의료기관을 개설하기 위하여는 상당한 비용이 소요되는바, 의료인 개인이 이를 감당하는 것이 쉽지 않다. 이 때문에 비의료인이 의료기관 개설에 필요한 자금을 조달하여 실질적으로 의료기관을 개설하여 의료인을 고용 후 의료기관까지 운영하는 형태인 소위 ‘사무장병원’이 나타나게 된다.
종래 대법원은 형식적으로 적법한 의료기관 개설로 보이지만 실질적으로 비의료인이 의료기관 개설・운영에 주도적인 입장을 지니게 되었다면, 비의료인이 사무장병원을 개설한 것으로 파악하여 의료법상 의료기관 개설자격 위반으로 판단하였다. 그런데 의료법인의 경우 의료법 제3장 의료기관 중 제2절에서 별도로 규율하고 있으며, 의료법에 규정된 것 외에 민법상 재단법인에 관한 규정을 준용하고 있다. 그렇기 때문에 의료법인의 경우 출연된 재산의 실체에 대해 법인격을 부여하게 되고, 제3자의 재산출연이 있어야만 의료법인의 설립이 가능해진다. 이때 재산을 출연한 제3자가 비의료인이 될 수 있고, 이러한 상황에서는 비의료인이 의료법인 명의의 의료기관 개설과 운영에 주도적인 역할을 한 것으로 평가될 수 있다. 대법원이 설시한 기존의 ‘주도성의 법리’에 의한다면 이는 의료기관 개설자격을 위반한 것이 되는데, 이러한 결과는 의료법상 의료법인의 경우 비의료인이 적법하게 개입할 수 있다는 규정에 정면으로 배치되는 측면이 존재한다.
따라서 의료법인이 지니는 재단법인이라는 특수성을 참작하고 의료법상 의료법인에 관한 소정의 규정과 절차를 준수한 경우라면, 의료기관 개설자격 위반 여부에 대하여 다른 사무장병원의 유형과 차별화된 판단기준이 필요할 여지가 있다. 대상판결의 다수의견이 의료법인 명의 의료기관 개설・운영의 위법성 여부를 판단함에 있어 주도성의 법리 외에 새로운 추가 기준을 설시한 것은 타당하다고 생각한다. 다만 비의료인이 영리추구 목적으로 의료기관의 운영에 개입하여 의료법인이 영리법인화가 되는 것을 차단시키기 위한 방안이 요청된다. 예를 들어 입법절차를 통하여 의료법인 명의 의료기관에 있어서 개설자격 위반 행위를 직접적으로 명확하게 통제 및 제재하고, 정책을 통하여 의료법인을 의료취약지역에 설립하도록 유도하는 것을 고려할 필요가 있다.