형사소송법 제219조는 법원의 압수수색에 대한 피고인의 참여권 규정을 수사기관의 압수수색에서도 준용하도록 규정하고 있다. 이 규정을 엄격하게 해석하는 경우, 수사기관이 A라는 장소에 대한 압수수색을 하기 전에 피의자 또는 그 변호인에게 통지하여야 하고 압수수색 현장에 그들을 참여시켜야 한다. 우리의 형사소송법이 독일, 프랑스, 일본의 영향을 받아 제정되었으나 정작 독일, 프랑스, 일본의 형사소송법에는 이와 유사한 규정이 없으며 ‘수사기관이 증거를 수집하기 전에 피의자에게 이를 통보한다’는 개념 자체가 어색한 것도 사실이다.
2011년부터 대법원은 ‘피의자’ 또는 ‘피압수자’의 참여권에 대해 언급하고 있다. 형사소송법 제121조에서 언급하는 ‘피고인 또는 변호인’과 압수수색영장의 집행 대상이 되는 ‘피압수자’는 분명 다른 개념이다. 그런데 우리의 대법원은 ‘피의자’와 ‘피압수자’라는 용어를 혼용하여 사용하고 ‘피압수자’ 참여권 보장의 근거로 제121조를 언급하는 등 갈팡질팡하는 모습을 보여 왔다.
본고는 제219조가 제121조를 준용하는 것은 형사소송의 맥락에서 적절하지 않을 뿐만 아니라 비교법적으로 보더라도 입법상 과오일 가능성이 있다는 사실을 주장하고 해당 규정을 토대로 판시한 대법원의 입장이 모순된 것임을 논증한 후 법조문의 수정이 필요하다는 점을 강조할 것이다.
다만, 현행법이 규정하고 있는 규정만으로는 디지털 매체에 대한 수색에서 관계자의 권리를 보장하기에 부족하기 때문에 수색 현장에서 ‘참여권’ 보장을 통해 수사기관의 남용을 통제하여야 하며, 그 참여권 보장의 근거는 제121조가 아니라 제118조와 제123조가 되어야 한다. 또한 개인정보자기결정권을 보호하기 위해 수사기관이 취득·채록한 것이 제3자의 데이터일 경우 그에게 취득 사실에 대해 통지할 수 있도록 해야 한다.