많은 M&A계약에서는 매도인이 대상회사의 상태에 관해 진술 및 보증한 사항이 사실과 다른 경우 매수인이 매도인에게 손해배상을 청구할 수 있는 것으로 정하고 있다. 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임의 주요한 기능은 매매대금 조정을 통해 결과적으로 기업가치에 상응하는 매매대금이 수수되도록 하는 것이다. 그런데 M&A계약에서는 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상조항 외에 별도로 “가격조정조항”을 두는 경우가 있다. 가격조정은 가격산정 시점과 거래종결 시점 간의 기업가치 변동에 대비하여 정확한 기업가치를 반영하여 매매대금을 조정하는 절차이다(좁은 의미의 가격조정). 실무상으로는 양해각서 등에서 정한 잠정적인 매매대금을 실사를 거쳐 조정하는 절차도 가격조정이라고 부른다(넓은 의미의 가격조정). 이 글에서는 먼저 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임에 관한 기존의 논의를 간단히 정리하고, M&A계약에서의 가격조정조항에 대해 살펴보기로 한다.
종래 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었던 매수인이 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지에 대해 논의가 있었으나, 대법원은 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었고, 이를 매매대금 산정에 반영할 수 있었던 매수인이라 하더라도 진술 및 보증 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다고 판단하였다. 대법원은 매수인이 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었던 경우에도 손해배상책임을 통해 위험을 배분하고, 매매대금을 조정할 필요성이 인정된다고 보았다. 당사자들이 책임제한사유를 명시하지 않는 이상 매수인이 계약 체결 당시 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었다고 하더라도 매수인은 매도인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
이는 M&A계약 또는 양해각서에 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임과는 별도로 넓은 의미의 가격조정조항이 있는 경우에도 마찬가지이다. 가격조정절차에서 주장할 수 있었던 사항에 대해서는 진술 및 보증 위반을 주장하지 못한다는 내용의 책임제한사유를 명시하지 않은 이상, 매수인이 가격조정 당시 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었고, 가격조정절차에서 이를 주장할 기회를 가지고 있었다고 해도, 거래종결 후에 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
다만 위약벌 약정은 다르게 보아야 한다. 손해배상과 달리 위약벌은 위험배분이나 가격조정을 위한 것이 아니다. 진술 및 보증 위반사실을 알고 있었고, 이를 가격조정 과정에서 반영할 수 있었던 매수인이 거래종결 후에 이르러서야 위약벌을 청구하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다고 보아야 한다.
가격조정절차와 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임은 개념상 구별되지만, 실무상 가격조정절차를 거친 후 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 등의 문제가 발생할 수 있다. 넓은 의미의 가격조정절차에서 최종적인 매매대금이 확정된 경우 당사자들이 어떤 의사로 가격조정절차를 마쳤는지 신중히 해석할 필요가 있다. 매수인은 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상을 청구하겠다는 의사를 가지고 가격조정절차를 마쳤을 가능성이 있다. 거래종결 후의 불필요한 다툼을 피하기 위해서는 양해각서 작성 또는 M&A계약 체결 단계에서 양자의 관계를 명확하게 정할 필요가 있다.
Many merger and acquisition contracts (hereinafter “M&A contracts”) provide that the buyer may seek indemnification from the seller if the seller’s representations and warranties regarding the condition of the target company are untrue. The primary function of indemnification for breach of representations and warranties is to enable the purchase price to be commensurate with the value of the company through the adjustment of the purchase price. However, in addition to indemnification provisions, M&A contracts often include separate “purchase price adjustment” provisions. Purchase price adjustment is a procedure to adjust the purchase price to reflect the correct company value in case of changes in the value between the time of price calculation and the closing (narrowly defined purchase price adjustment). In practice, the procedure of adjusting the provisional purchase price set in a memorandum of understanding (MOU), etc. after due diligence is also called purchase price adjustment (broadly defined purchase price adjustment). This article will first briefly summarize the existing discussion on indemnification and then examine purchase price adjustment provisions in M&A contracts.
There has been some discussion as to whether a buyer who was aware of a breach of representations and warranties may seek indemnification, but the Supreme Court held that even if a buyer knew the breach of representations and warranties and could have reflected them in the purchase price, he or she may also seek indemnification. The Supreme Court recognized the need to allocate risk and adjust the purchase price through indemnification even if the buyer was aware of the breach of representations and warranties. Unless the parties have specified a reason for limiting liability, the buyer may seek indemnification against the seller even if the buyer was aware of the breach of representations and warranties at the time of entering into the contract.
This is the same even if the M&A contract or memorandum of understanding contains a broadly defined purchase price adjustment provision separate from the indemnification provision. Unless there is a limitation of liability that breach of representations and warranties cannot be claimed for matters that could have been claimed in the purchase price adjustment procedure, the buyer should be seen to be able to seek indemnification after closing, even if the buyer was aware of the breach at the time of the purchase price adjustment procedure and had the opportunity to claim it.
Penalty, on the other hand, should be viewed differently. Unlike damage, penalty is not designed to allocate risk or adjust price, and thus it is not in good faith for a buyer who was aware of the breach of representations and warranties and could have taken them into account in the purchase price adjustment to seek penalty after closing.
Although the conceptual distinction between purchase price adjustment and indemnification for breach of representations and warranties is clear, in practice, issues may arise, such as whether indemnification may be sought after the purchase price adjustment procedure. When the final purchase price has been confirmed in a broadly defined purchase price adjustment procedure, the intentions of the parties to the purchase price adjustment procedure need to be carefully interpreted. The buyer may have concluded the purchase price adjustment procedure with the intention of seeking indemnification. In order to avoid unnecessary disputes after closing, clearly defining the relationship between them is necessary at the stage of signing the memorandum of understanding or the M&A contract.