본 연구에서는 기본권보호의무 위반을 통제하는 심사기준인 과소보호금지원칙에 관한 기존 헌법재판소 설시를 비판적으로 검토한 다음, 명확한 부분원칙으로 구성되어 헌법적으로 요청되는 최소한의 보호를 도출할 수 있는 논증적 체계를 갖춘 과소보호금지원칙을 제시하겠다.

헌법재판소의 기존 과소보호금지원칙 정식은 네 가지 문제를 안고 있다. 첫째, 이 기준은 이미 최소한의 보호수준이 주어져 있다는 것을 은연중에 전제하고 있다. 둘째, 이 기준은 회색지대를 낳는 ‘불충분하다’라는 모호한 개념을 중심적으로 활용하고 있어 한계지점을 도출하지 못한다. 셋째, 특정한 통제강도의 유형(명백성 통제)의 일률적 적용을 그 내용으로 포함하고 있다. 넷째, 과소보호금지원칙의 논증적 구조가 명확히 드러나 있지 않다.

여기서 제시된 과소보호금지원칙은 구상은, 다음과 같은 단계를 따른다. 첫째, 기본권보호의무 구성요건을 심사한다. 둘째, 기본권 보호조치의 존부, 보호법익 유형에 대응하는 적합성, 통상의 부담 한계 내의 효과성, 적정성 내지 기대가능성을 심사한다. 적합성 심사는 보호를 필요로 하는 보호법익 및 침해유형에 대응되는 적합한 보호조치가 있는지 여부를 살핀다. 효과성 심사는 유사한 사안에서 통상적으로 감수되어야 하는 부담의 한계를 넘어서 제3자의 기본권이나 공익을 더 강하게 제한함이 없이 기본권적 법익을 더욱 효과적으로 보호하는 조치가 없는지 살핀다. 적정성 내지 기대가능성 단계에서는, 문제의 침해나 침해의 위험으로 인하여 입헌 민주주의 사회 구성원의 기본적 생활 필요 영역의 합리적 경로에 부당한 장애가 발생하였는데 이 장애를 비기본적인 영역에의 비슷한 수준 이하의 부담이나 다른 기본적 생활 필요 영역에의 그보다 훨씬 적은 부담만으로 제거할 수 있는지를 살핀다.

본 연구가 체계화된 과소보호금지원칙은, 종래 헌법의 문제가 아니라고 간과하기 쉬웠던 기본권보호의무의 실천적 쟁점들을 시야 내로 들어오게 한다.

If the constitutional standard for reviewing the basic rights protection duty is more precisely structured, there is a good possibility that various issues which have not been revealed in the past would be appropriately activated as constitutional matters. Therefore, it is essential to reexamine the framework of the duty to protect basic rights and propose more sound standard for the test. Among other things, it is very important to critically examine the current formulation concerning the principle of under-protection prohibition and to propose a new formulation.

The existing formulation of the Constitutional Court have four problems. First, it implicitly assumes that a minimum level of protection is already identified, which is the very thing that should be searched by the principle. Secondly, this criterion is centered on the ambiguous concept of ‘insufficient’, which produce large grey areas, and can not derive a limit point. Third, the type of specific intensity of control (clarity control) is invariably applied no matter what kind of basic rights’ interest is at stake. Fourth, the argumentative structure of the principle is not publicly clear in this standard.

The principle of under-protection prohibition proposed here follows the following steps: First, it examines the constitutional requirements of basic rights protection. Second, it examines whether measures of basic rights protection exist, whether those measures satisfy the requirements of appropriateness, effectiveness and balancing. The appropriateness test examines whether there are appropriate protective measures which corresponds to the types of interests and infringements. The effectiveness test examines whether there is no measure to more effectively protect the basic rights without restricting basic rights of the party or public interests more than those should be tolerated in similar cases. Balancing test examines whether course of actions in basic life needs’ sphere are blocked or hindered illegitimately by private actor and those hindrance can be removed either by similar or less cost to non-basic spheres or by much less cost to basic spheres. The under-protection principle, which is systematized discursively in this study, brings the practical issues of duty to protect basic rights which often overlooked visible and open to systematic review.