초고령사회가 도래하고 유언을 하는 경우도 늘어나면서 유언의 유효 여부에 대한 다툼도 증가하고 있다. 특히 치매 등으로 판단능력이 불충분한 고령자가 작성한 유족에게 불합리한 내용의 유언을 둘러싸고 유언무능력을 이유로 무효를 주장하는 사건이 늘고 있다. 문제는 이러한 유언능력 판단이 문제되는 사건에서는 본인 사망 후에 유언의 효력에 대하여 다툼이 벌어지는 상황이 대부분이므로 유언 당시 판단능력이 있었는지 판가름하기가 매우 어렵다는 점이다.

우리 통설과 판례는 유언을 하기 위해 반드시 일반적인 재산적 법률행위를 할 수 있는 능력을 갖추고 있을 필요는 없으며, 유언의 내용을 이해하고 그 결과를 판단할 정도의 의사능력만 있으면 유언능력이 있다고 보고 있다. 유언능력 유무의 문제는 결국 사실인정의 문제이므로, 판례와 통설이 유언능력의 유무에 대해 구체적인 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 하는 점은 타당하다. 그런데 그동안 있었던 판례를 보면, 의사능력과 유언능력의 동일성에 의문이 드는 사안들도 있어, 유언능력을 과연 재산적 행위에 요구되는 의사능력과 동일하게 평가할 수 있는가 하는 점에는 검토가 필요하다고 본다. 이 연구에서는 유언능력의 판단기준을 어떻게 정해야 하는지, 의사능력 유무와 동일하게 하면 되는지, 다르면 어떻게 다른지를 검토하였다. 그리고 이를 위해 입법 당시 왜 유언능력을 17세로 규정하였는지 그 취지를 검토하고, 관련 판례가 축적된 영국에서의 유언능력의 판단기준에 대하여 분석해 보았다.

결론적으로 유언능력을 상황에 따라 다르게 판단해야 한다는 점에는 견해를 같이한다. 다만 우리 통설과 판례가 취하는 논거 중 특히 유언능력을 의사능력과 유사하게 보면서 유언자의 주관적 기준뿐만 아니라 객관적인 관점에서 유언의 합리성을 추구하는 기준을 넣어 유언능력을 판단하는 점에는 다소 견해를 달리한다. 유언능력 유무의 판단에서는 현명한 의사결정 유무가 아닌 유언자 개인의 주관적 관점에서 기준을 정립해 나갈 필요가 있다고 본다.

With the advent of a super-aged society and the increase in the number of wills, disputes over wills are also on the rise. In particular, there are increasing cases of claiming invalidity over wills – which include unreasonable provisions for the survivors - by asserting elderly individual’s insufficient ability to judge due to dementia. The problem is that in cases when the judgment of testamentary capacity is needed, most of them occur after the testator’s death, which makes it extremely difficult to determine whether there was a judgment ability at the time of the will.

The general legal theories and precedents do not necessarily require the ability to conduct general property legal acts in order to make a will, and it is believed that having the mental capacity to understand the content of the will and judge its consequences is sufficient. The question of whether a person has testamentary capacity leads to the matter of factual determination; therefore, it is reasonable that precedents and general theories must assess the ability individually for each specific case. However, when examining past precedents, it appears that mental capacity and testamentary capacity cannot always be considered identical. This calls for a review of whether testamentary capacity should be evaluated in the same manner as the mental capacity required for property acts. This study examines the criteria for determining testamentary capacity, whether it should be treated the same as mental capacity, and if not, how it should differ. Additionally, the study reviews the rationale behind setting the testamentary capacity age at 17 in legislation and analyzes the criteria for determining testamentary capacity in the UK, where related precedents are accumulated.

In conclusion, there is a consensus that testamentary capacity should be assessed differently depending on each situation. However, among the arguments taken by our conventional wisdom and precedents, it is necessary to establish standards from a subjective point of view, rather than pursuing the rationality of a will by considering various objective perspectives while looking at the ability to make a will similar to the ability to make a decision.