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표제지

초록

목차

제1장 서론 10

제1절 연구의 대상과 목적 10

제2절 연구방법 및 범위 11

1. 연구방법 11

2. 연구범위 12

제2장 국가계약 14

제1절 국가계약의 용어정의 14

1. 서 14

2. 계약으로 표현되는 행정내용 및 국가가 당사자가 되는 계약 14

3. 행정내용 상 국가계약법의 적용범위 16

4. 소결 17

제2절 국가계약의 법적 성격 18

1. 공법과 사법의 구별 18

2. 국가계약의 경우 19

3. 학설 19

4. 판례 22

5. 검토 및 국가계약법의 적용범위 22

제3절 국가계약의 공정성과 부정당업자 입찰참가자격 제한 25

1. 국가계약의 증대 25

2. 공정성과 부정당업자 입찰참가자격제한 26

제3장 부정당업자 입찰참가자격제한 제도 29

제1절 서 29

제2절 비교법적 고찰 29

1. 독일 30

2. 미국 35

3. 프랑스 37

제3절 제도의 목적 38

1. 국가계약법에서 도출한 제도의 목적 38

2. 헌법재판소의 결정 39

3. 공익적 목적과 사법상 목적 40

제4절 부정당업자 입찰참가자격제한의 법률적 연혁 41

1. 예산회계법령에서 규율 41

2. 국가계약법령의 제정 42

3. 잦은 개정의 지양 43

제5절 부정당업자 입찰참가자격제한의 법적 성격54) 43

1. 국가계약의 법적 성격과 동일하게 파악하는 이론 44

2. 국가계약의 법적성격과 무관하게 파악하는 이론 45

3. 판례 및 헌법재판소 결정 45

4. 검토 46

제6절 국가계약법령 상 부정당업자 입찰참가자격제한 제도의 위헌 여부 48

1. 직업의 자유 침해 여부 48

2. 평등권 침해여부 49

3. 위임입법의 한계 일탈 여부 51

4. 무죄추정의 원칙 및 일사부재리의 원칙 위반 여부 54

제4장 제재 주체 · 대상 및 시기 55

제1절 제재의 주체 55

1. 서 55

2. 처분 의무 56

제2절 제재의 대상 57

1. 서 57

2. 계약상대자 또는 입찰자 58

3. 대리인·지배인 기타 사용인에 관한 문제 60

4. 공동계약의 경우 67

5. 제재대상의 확장 68

제3절 제재의 시기 75

1. ‘지체없이’의 의미 75

2. 제재시효의 인정 문제 76

3. 선결문제를 관련소송으로 다투고 있는 경우 79

제5장 제재사유와 제재기간 85

제1절 제재사유 열거의 성격 85

제2절 국가계약법시행규칙 제76조 및 별표2의 법적성격 86

1. 서 86

2. 학설 86

3. 판례 87

4. 검토 88

제3절 제재기간의 획일화 문제 90

제4절 제재사유 91

제5절 수개의 제재사유및 제재기간의 가중·감경 129

1. 수개의 제재사유 129

2./제2절 제재기간의 가중 134

3. 제재기간의 감경 137

제6장 부정당제재처분의 절차 139

제1절 서 139

제2절 부정당업자 보고 139

제3절 처분의 사전통지 140

제4절 의견제출 및 청문절차 141

1. 의견제출 141

2. 청문 142

3. 의견제출의 포기 143

제5절 부정당제재처분 143

1. 처분의 이유제시 143

2. 처분의 방식 144

3. 처분의 고지 및 정정 145

제6절 처분의 송달 146

1. 우편송달 등 146

2. 관보 게재 등 146

3. 송달의 효력발생 146

제7절 타 중앙관서에 통보 및 지정정보처리 장치에 게재 147

제8절 절차위반의 효과 148

1. 문제점 148

2. 견해의 대립 149

3. 판례 150

4. 검토 150

제7장 부정당제재처분의 효력 152

제1절 처분의 효력발생시기 152

제2절 효력의 내용 153

1. 경쟁입찰에 참가 배제 153

2. 낙찰자 선정 배제 154

3. 계약체결 금지 155

4. 수의계약 체결 금지 156

5. 계약체결 후 부정당제재처분을 받은 경우 156

제3절 지방자치단체·정부투자기관에 대한 효과 및 지방자치단체·정부투자기관이 행한 제재처분의 효과 157

1. 국가기관이 행한 처분의 지방자치단체·정부투자기관에 대한 효과 157

2. 지방자치단체·정부투자기관이 행한 제재처분의 국가에 대한 효과 158

제4절 개별인격에 대한 처분,처분 효력의 승계 및 사면 159

1. 처분을 받은 자에 전사업에 효력 발생 159

2. 동일인격 확인의무가 처분 효력의 승계 문제인지 여부 160

3. 별개 인격에 대한 처분의 승계 161

4. 사면(은전조치,특별조치) 163

제8장 부정당제재처분에 대한 구제방법 165

제1절 법적 성질과 구제방법 165

1. 서 165

2. 행정법상의 직권취소 165

3. 국민고충처리제도에 의한 시정 166

4. 감사원에 민원제기를 통한 시정 166

5. 행정쟁송 167

제2절 부정당제재처분에 대한 행정소송 167

1. 제재기간 도과 후 취소소송의 소의 이익과 관련한 문제 167

2. 부정당제재처분 통보의 처분성 여부 176

3. 집행정지제도 177

4. 제재사유의 추가·변경 183

제9장 결론 185

참고 문헌 188

ABSTRACT 194

초록보기

국가가 활동 및 임무를 수행하기 위하여 체결하는 국가계약의 규모는 날로 증가하는 추세인데, 이는 개인에 대한 국가의 생존배려와 인간다운 삶의 보장을 특징으로 하는 사회적 법치주의의 요청에 따른 것이다. 그런데 국가계약의 법적 성격에 대해 국고이론을 비판하거나 공공적 성격을 강조하는 견해들이 있으나 현행 법제 하에서는 아직 공법관계로 파악하기는 힘들다. 다만, 부정당업자 입찰참가자격제한은 그 제도의 목적과 그 효력이 미치는 범위 등을 고려할 때 처분성을 인정 할 수 있다.

이러한 부정당업자 입찰참가자격제한에 대해 헌법상 위임입법의 한계 일탈 등 여러 문제가 있다는 지적이 있었으나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따른 개정으로 우선 강력한 위헌적 요소는 해소되었다고 할 수 있다. 하지만 구성요건이 아직도 포괄적인 점은 민주적 정당성을 가진 법률에 의해 제재처분이 규율되어야 한다는 점에서 다시 한번 숙고해 볼 필요가 있다.

제재의 대상으로 열거되어 있는 '계약상대자 또는 입찰자’의 개념에 ‘수의시담자’가 배제되어 허점이 있으며, 대리인·지배인·기타 사용인이 제재대상에 포함되는지 논의가 있으나 법령해석의 방법론, 개정의 불완전성 등에 비추어 포함되지 않는다고 해석하는 것이 합리적이고, 중소기업협동조합과 조합원의 관계에서 계약상대자인 조합을 제재하지 않고 조합원만 제재하는 것이 과연 법체계상 가능한 것인지 의문이다.

제재하는 시기에 관해 법령에서는 '지체없이’라고 표현은 하고 있지만 이는 인지를 전제로 하는 개념이며, 이와 관련하여 선결문제가 민·형사소송이 제기되었다 하더라도 다른 나라와 달리 우리나라는 구성요건에 확정판결을 요구하지 않는 이상 합리적 의심이 없는 경우에 지체없이 제재를 해야 할 것이다.

국가계약법시행규칙과 별표2의 성격에 대해 판례는 일관적으로 행정규칙의 성격일 뿐이라고 하지만 이미 상당기간 국민에게 예견가능성이 부여된 점, 과거와 달리 정제된 행정입법으로 개정되는 점, 행정청을 강력하게 기속하는 점 등을 고려할 때 법규명령으로 파악하는 것이 바람직하다.

제재사유는 공동계약과 관련하여 해석을 요구하는 경우가 많으며, 최근 전자입찰이 증가하면서 그에 따른 부정당행위를 어느 구성요건으로 포섭해야 하는가도 문제되고 있다. 한편, 수개의 제재사유는 형법상 실체적 경합과 유사하지만, 국가계약법령에서는 흡수주의를 취하고 있으므로 그 처리는 형법과 다를 수밖에 없다.

부정당업자 입찰참가자격제한을 행정처분으로 보는 이상 행정절차법과 국가계약법령의 절차를 따르는 것은 당연한데, 청문의 경우 국가계약법령에 없더라도 재량권이 영으로 수축하면 청문의무가 있다고 보아야 하며, 행정절차 위반이 독립된 위법사유가 됨은 부정당업자 입찰참가자격제한에서 더욱 의미가 있다.

처분이 내려지면 全국가기관의 입찰에 참가할 수 없을 뿐만 아니라 수의계약 체결까지 할 수 없으며, 그 효력은 지방자치단체에까지 미친다. 다만 『공공기관 운영에 관한 법률」에 따른 후속조치가 이루어지지 않아 조속한 입법이 이루어져야 할 부분이다. 한편, 처분의 효력이 승계되는지에 대해서는 많은 혼란이 있으나, 대인적 처분임에 비추어 원칙적으로 승계는 되지 않는다고 보아야 할 것이며, 만일 승계의 필요성이 있다면 입법으로 해결해야 할 것이다.

처분이 내려진 후에는 직권취소, 국민고충처리제도 이용, 감사원에 민원 등을 고려할 수 있으나 가장 직접적이고 효과적인 방법은 역시 행정소송이다. 제재기간이 경과한 후에 과연 소의 이익이 있는가에 대해 대법원은 판례를 변경하여 소의 이익이 있다고 보았으나, 국가계약법시행규칙의 성격과 무관하게 인정한 점에서 현실적 필요성에 의해 논리적 일관성을 결여하였다는 비판을 할 수 있고, 현재 완화하여 운용되는 집행정지제도는 현재의 운용과 같이 향후 개정될 것으로 보이나 동일한 사건에 대한 동일한 결정을 위해 일응의 기준이 마련되는 것이 바람직하다고 생각된다.

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