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표제지

목차

국문요약 9

제1장 서론 12

제1절 연구의 목적 12

제2절 연구의 방법 및 범위 15

제2장 불능미수의 개념정립과 체계적 지위 18

제1절 불능미수의 의의 18

I. 형법 제27조 '불능범'이라는 표제에 관한 견해의 대립 19

1. 위험성여부에 의해 불능범과 불능미수범을 구별하는 견해 19

2. 불능범과 불능미수범을 동의어로 보는 견해 20

3. 전단은 불가벌적 불능범, 후단은 가벌적 불능미수범을 의미한다는 견해 21

4. 협의의 불능범과 광의의 불능범으로 나누는 견해 22

II. 견해의 검토 22

제2절 불능미수와 구별해야 할 개념 25

I. 구성요건 흠결이론 25

II. 환각범 26

III. 미신범 29

제3절 불능미수의 처벌근거 31

I. 객관설 32

II. 주관설 34

III. 절충설 35

IV. 견해의 검토 37

제4절 불능미수의 미수론상의 지위에 따른 미수범의 판단순서 40

I. 미수영역에서 불능미수가 차지하는 지위 40

1. 독자적 미수범설과 광의의 장애미수범설의 대립 41

2. 견해의 검토 43

II. 미수범의 판단단계 44

제3장 미수범 일반의 공통된 성립요건 47

제1절 미수개념의 선재성(先在性)에 따른 가벌적 미수의 구성 요건 47

I. 주관적 구성요건 및 범죄의 미완성 요건 47

II. 실행의 착수와 위험성 48

1. 실행의 착수에 관한 기존 논의의 개관 및 그 문제점 48

(1) 실행의 착수의 형법적 의미 49

(2) 실행의 착수에 관한 기존 논의의 문제점 50

(3) 실행의 착수의 위험성과 형법 제27조의 위험성 51

(4) 위험성정도의 판단시기와 논리적 정합성 52

2. 실행의 착수의 '시점'에 대한 판단 54

(1) 인정 '시점'에 관한 학설 54

(2) 불능미수의 실행의 착수 57

제2절 실행의 착수가 지녀야 하는 위험성 '정도'에 대한 판단 58

I. 위험성 '정도'의 판단기준에 관한 학설 58

II. 견해의 검토 60

제4장 불능미수의 특유한 성립요건 63

제1절 실행의 수단 또는 대상의 착오 63

I. 수단의 착오와 방법의 착오 63

II. 대상의 착오와 객체의 착오 65

III. 주체의 착오에 관한 논의 66

1. 주체의 착오의 개념 67

2. 형법 제27조의 적용여부에 대한 견해의 대립 67

(1) 제27조 적용을 긍정하는 견해 67

(2) 제27조 적용을 부정하는 견해 68

(3) 이분설 70

(4) 독일의 입장 70

3. 비판적 검토 71

IV. 수단 및 대상의 착오의 주요논점 72

1. 수단 및 대상의 착오가 불능미수를 특징짓는가의 여부 73

(1) '수단 및 대상의 착오'와 '결과발생불가능성' 73

(2) 불능미수 논의에서 제외되어야 할 수단 및 대상의 착오 74

(3) 소결 76

2. 자연과학적 착오만이 형법 제27조의 착오인가의 여부 77

(1) 자연과학적 착오와 존재론적 착오 77

(2) 현저한 무지(aus grobem Unverstand)의 유용성여부 78

제2절 결과발생의 불가능 80

I. 결과발생의 불가능성에 관한 기존 논의의 문제점 80

II. 결과발생불가능성의 의미 82

III. 결과발생불가능성의 판단기준에 관한 논의 84

1. 자연과학적·사실적 기준으로 판단한다는 견해 84

2. 규범적 기준으로 판단한다는 견해 87

3. 자연과학적 기준으로 판단한다는 견해 89

4. 수정된 사실적 기준으로 판단한다는 견해 90

5. 견해의 검토 91

IV. 결과발생불가능성의 판단시점에 관한 논의 92

V. 결과발생가능성의 규범적 판단기준의 설정 94

1. 절대적 불능·상대적 불능설(구객관설) 95

2. 법률적 불능·사실적 불능설 97

3. 구체적 위험설(신객관설) 98

4. 추상적 위험설(법질서 위험설) 101

5. 인상설 104

6. 주관설 106

7. 견해의 검토 106

8. 결과발생불가능성에 관한 독일의 논의상황 108

VI. 소결 109

1. 규범적 판단의 단점과 극복 109

2. 구체적 사례를 통한 규범적 판단의 타당성 논증 110

제5장 위험성에 관한 제논의 113

제1절 위험성의 의의와 체계적 지위 113

I. 위험성의 개념 113

1. 위험성의 실체에 관한 견해 개관 113

2. 견해의 재분류 및 검토 117

II. 가벌적 미수개념의 최하한 요건인 형법 제27조의 위험성 119

제2절 형법 제27조 결과발생불가능성과 위험성의 관계 120

I. 결과발생불가능성과 위험성의 모순여부 120

II. 결과발생불가능성과 위험성 판단의 선후관계 124

제3절 형법 제27조 위험성의 독자성 여부에 관한 논의 126

I. 위험성이 불능미수의 독자적 표지가 아니라는 견해 127

1. 형법규정의 내재적 위험성으로 보는 견해 127

2. 행위의사 속에 정향된 법익침해의 위험성으로 보는 견해 128

3. 미수범처벌근거 내지 실행의 착수의 위험성으로 보는 견해 129

4. 개별적 검토 및 비판 130

(1) 형법규정의 내재적 위험성으로 보는 견해에 대한 비판 130

(2) 행위의사 속에 정향된 법익침해의 위험성으로 보는 견해에 대한 비판 133

(3) 미수범처벌근거 내지 실행의 착수의 위험성으로 보는 견해에 대한 비판 133

II. 위험성이 불능미수의 독자적 표지라는 견해 135

1. 견해의 개관 135

2. 견해의 검토 및 비판 136

III. 위험성이 형의 임의적 감경과 면제를 구별하는 기준이라는 견해 139

IV. 비판적 고찰 140

제4절 소결 146

제6장 결론 149

참고문헌 156

ABSTRACT 167

초록보기

형법 제17조는 '불능범'이라는 표제로 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하고 있다.

본 규정의 결과발생불가능성의 판단기준에 대해서는 크게 자연과학적·사실적 기준에 의해 판단해야 한다는 견해와 규범적 기준에 의해 판단해야 한다는 견해로 나뉜다. 전자의 견해는 이론구성이 간명해진다는 점에서 장점을 가지고 있지만, 빈 호주머니 사건이나 불량탄환 사건 등을 판단함에 있어서 불능미수로 판단하게 되는 등, 불능미수영역이 무한대로 넓어질 수 있는 결정적인 단점을 지니고 있다. 따라서 어떤 기준에 의해 얼마나 불가능해야 결과발생불가능하다고 판단할 것인가라는 규범적 기준을 필요로 한다. 이러한 규범적 기준에 관해서, 결과발생이 불가능하다는 것은 결과발생의 '위험성'이 없다는 것과 동일한 의미이므로, 현재 통설이 불능미수의 위험성을 판단하기 위해 논의하고 있는 학설들을 원용할 수 있다. 구객관설은 절대적 불능과 상대적 불능으로 구별하는 견해인데, 실질적으로는 자연과학적·사실적 기준에 의해 판단하는 견해와 동일한 평면에 있는 견해이므로 부당하다. 주관설은 불능미수와 장애미수를 동일시하는 이론으로서 결론적으로 불능미수를 부정하게 되므로, 불능미수 특정을 위한 결과발생가능성의 판단기준으로는 적합하지 않다. 인상설과 추상적 위험설은 일반인에게 법적대적 인상을 줄 위험 또는 법질서 전체에 대한 위험을 기준으로 삼는 학설이기 때문에 구체적 구성요건에 대한 현실적인 결과발생 위험성을 규명하기 위한 도구로는 적합하지 않다. 즉 여기서 결과발생의 위험성을 판단해야 하는 대상은 구체적인 범죄실현이다. 따라서 구체적인 범죄기수에 대한 구체적인 위험이 없어야 결과발생불가능성이 인정될 수 있다. 이와 같이 결과발생에 대한 위험성은 구체적 위험설의 관점에서 이해되어야 한다. 구체적 위험설의 관점에서 행위 이전의 행위자의 위치에 있는 신중한 인간의 판단에 따라 그 행위가 구체적으로 위험하지 않은 범행의 시도라면 결과발생의 위험성이 부정된다. 즉 행위자의 범행계획을 알고 있는 신중한 인간의 사전판단에 의하여 그 행위가 범죄기수에 이르지 않을 것이라고 진지하게 받아들일 수 있는 경우에 범죄기수의 위험성이 부정되고 제27조가 말하는 결과발생의 불가능성이 인정된다.

제27조는 불능미수의 성립요건으로 결과발생불가능성 이외에도 위험성이라는 요건을 요구하고 있다. 통설적 입장은 위험성을 불능미수의 핵심적 요소로 보고 위험성판단에 논의를 집중하고 있다. 그러나 최근 위험성이 불능미수를 징표하는 독자적 표지가 아니라는 유력한 견해들이 등장함에 따라 위험성에 관한 논의는 새로운 국면을 맞고 있다. 생각건대 형법 제27조에서 말하는 위험성은 미수범 처벌의 근거에 관한 입법자의 생각이 표현된 것이라고 할 수 있다. 미수범의 성립, 즉 미수개념 설정을 위해서는 미수범처벌의 근거로서 미수범의 실질적 불법을 근거짓는 위험성이 확인되어야 한다고 요구하고 있는 것이다. 이렇게 본다면 위험성을 불능미수만의 독자적인 표지라고 말할 수 없다. 입법자는 위험성여부가 첨예하게 문제될 수 있는, 즉 가벌적 위험성의 정도가 가장 약한 불능미수영역에 이를 명문화하고 있을 뿐이다. 결국 제27조의 위험성이란 미수범으로서 처벌하기 위하여 필요한 최하한의 위험을 규정하고 있는 것이다. 그러므로 제27조의 위험성은 미수처벌근거 내지 실행의 착수에서 인정되는 위험성과 완전히 동일한 의미를 가진다. 그러나 불능미수의 위험성에 대한 독자적 표지성을 부인하는 입장 중 일부 견해에 의해 주장되는 것처럼 전혀 불필요한 개념이나 논증의 필요가 없는 것은 아니다. 가벌적 미수영역의 확정을 위해서 반드시 그 정도가 규명되어야 하는 것이다. 왜냐하면 실행의 착수에서 주관적 객관설에 의해서 인정되는 위험성이라는 것은 위험성이 인정되는 그 시기에 대한 판단이지 정도에 관한 판단은 아니기 때문이다. 따라서 현재 불능미수영역에서 논의되고 있는 위험성에 관한 학설들은 위험성의 정도를 판단하는 기준으로서 매우 유용한 도구이다. 다만, 이러한 위험성을 미수개념설정상의 실행의 착수영역에서 규명하는 것이 타당할 것인지, 아니면 현재처럼 불능미수영역에서 논의되는 것이 바람직할 것인지에 대해서 살펴본다면, 형법도그마틱의 정합성과 형법적 사고 순서에 입각해서 미수개념설정을 위한 실행의 착수영역에서 논증되는 것이 타당하다고 판단된다. 따라서 결과발생불가능성의 판단보다는 미수의 위험성이 먼저 판단되는 것이다. 물론 현재처럼 불능미수영역에서 위험성을 논하는 자체가 완전히 틀린 것은 아니고, 현재의 논의상황도 법문언에 충실한다는 점에서 나름대로의 의미를 가지고 있다. 그러나 어차피 위험성이라는 것은 미수범 전반에 걸쳐 요구되는 것이므로, 미수개념설정과정에서 논증이 되어야 이후의 검토단계인 중지미수, 불능미수, 장애미수 전반에 걸쳐 실행의 착수의 위험성이 있어야 한다는 점을 명확히 할 수 있는 해석이 되는 것이다. 특히 위험성이 불능미수의 독자적 표지라는 입장을 전제로 구체적 위험설에 따르게 되면 미수범처벌근거에서 인상설을 따르고, 불능미수영역에서는 구체적 위험설을 따르는 이른바 2중의 위험성판단이라는 비판을 받게 되고, 불능미수의 위험성을 논하는 학설들이 각각의 판단기준에 따라 무죄로 판명되면 비로소 "외형상은 실행의 착수가 있는 것처럼 보이지만 실질적인 실행의 착수가 없는 것이다"라고 하는 설득력이 떨어지는 분석을 하고 있는 점을 고려한다면 본 논문의 해석이 더욱더 타당하다고 판단된다.

요컨대 제27조가 규정하는 위험성이라는 법문언은 미수개념전체에서 반드시 확인되어야 할 가벌적 미수영역설정을 위한 확인적·주의적 규정으로서 유용성을 지니고 있지만, 굳이 그러한 법문언을 사용하지 않더라도 미수개념자체 내지 실행의 착수에서 도출되어야 하는 위험성은 존재할 수밖에 없으므로 제27조에서 위험성이라는 문언을 삭제하더라도 미수영역의 해석론은 달라지지 않는다. 다만, 입법론으로써 굳이 위험성을 규정하려면, 제27조가 아닌 제25조의 미수개념 성립요건상에 규정되는 것이 바람직하다.

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