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목차

제1장 서론 17

제1절 연구의 목적 17

I. 이사와 회사 간 이익충돌에 대한 회사법의 기존의 규율 17

1. 이사와 회사 간 이익 충돌의 가능성 17

2. 충실의무를 통한 회사법의 규율 17

II. 회사의 기회 및 자산의 유용금지 규정 신설 18

1. 일감 몰아주기에 대한 비판 여론 형성과 회사기회유용금지원칙 논의 활성화 18

2. 회사의 기회 및 자산의 유용금지 규정의 신설 19

제2절 연구의 방법과 순서 20

제2장 회사기회유용금지원칙 일반론 21

제1절 회사기회유용금지원칙의 의의 21

I. 서설 21

II. 회사기회의 이용행위의 의미 21

1. 개요 21

2. 회사기회와 기존 수행사업의 구별 22

3. 우리 상법상 회사기회의 의미 23

4. 미국 판례상 기준 참조할 때 주의할 사항 24

5. 소결 24

III. 회사기회유용금지의 개념과 우리나라 사례 25

1. 개념 25

2. 글로비스 사건 26

3. SK C&C 사건 27

4. 광주신세계 사건 28

IV. 회사기회이용 행위에 대한 법경제학적 접근 29

1. 개요 29

2. 기업이론에 있어서 회사기회이용 행위 30

3. 재산권 분배이론에 있어서 회사기회이용 행위 30

4. 계약주의 회사관에 있어서 회사기회이용 행위 31

5. 소결 32

V. 정리 32

제2절 각국의 입법례 33

I. 서설 33

II. 미국 33

1. 개념과 연혁 33

2. 확대와 한계 34

3. 회사기회 개념의 추상성과 판례를 통한 보완 35

III. 독일 36

1. 개념 36

2. 학설의 논의 36

3. 회사법의 태도 37

4. 판례의 태도 38

IV. 영국 40

1. 개념과 연혁 40

2. 이해충돌금지원칙과 이익금지원칙 41

3. 영국법의 태도 41

V. 정리 41

제3절 상법 제397조의2의 입법 42

I. 서설 42

II. 입법의 취지와 배경 43

1. 입법의 취지 43

2. 입법의 배경 43

III. 입법 필요성에 대한 기존의 찬반론 45

1. 입법이 불필요하다는 입장 45

2. 입법이 필요하다는 입장 47

3. 검토 49

IV. 입법안의 변천과 규정 신설의 의의 49

1. 입법의 변천 49

2. 규정 신설의 의의 52

V. 정리 53

제3장 회사기회유용금지원칙에 있어서의 쟁점 55

제1절 회사기회의 범위와 판단기준 55

I. 서설 55

II. 미국 55

1. 개요 55

2. 현존이익 또는 기대기준(interest or expectancy test) 56

3. 사업범위기준(line of business test) 57

4. 공정성 기준(fairness test) 61

5. 2단계 기준(two-step analysis) 63

6. 공개회사와 폐쇄회사 구분론 66

7. ALI의 인정기준 68

8. 소결 72

III. 독일 72

1. 개요 72

2. 학설 73

3. 판례 75

4. 소결 75

IV. 우리 상법상 회사기회 76

1. 개요 76

2. 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회 77

3. 직무수행 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 77

4. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 80

5. 이익을 위한 회사기회 유용행위 82

6. 소결 82

V. 정리 82

제2절 회사기회유용에 대한 항변 83

I. 서설 83

II. 미국 84

1. 개요 84

2. 기회취득에 대한 회사의 거절 85

3. 회사의 동의 86

4. 회사의 기회 이용불능 88

5. 개인적 자격 91

III. 독일 92

1. 항변사유 92

2. 면책사유 95

IV. 우리 상법상 항변의 인정여부 96

1. 재정적인 무능력 항변 ; 제한적 인정 96

2. 법적 무능력 항변 ; 불인정 97

3. 제3자의 거래거절과 개인적 자격 항변 ; 불인정 97

V. 정리 98

제3절 회사기회 이용의 주체 99

I. 서설 99

II. 미국 100

1. 피용인도 적용된다고 한 사례 100

2. ALI 원칙 100

III. 독일 102

1. 지배주주 102

2. 감독이사회 이사 104

IV. 우리 상법상 회사기회 이용의 주체 104

1. 개요 104

2. 사외이사에 대한 적용 여부 105

3. 퇴임한 이사에 대한 적용여부 105

4. 이사 아닌 지배주주에 대한 적용여부 106

5. 소결 107

V. 정리 108

제4장 우리상법 제397조의2의 해석론 109

제1절 이사회의 승인과 관련한 절차적·실체적 요건 109

I. 서설 109

II. 이사회에 대한 보고 109

1. 보고의무 인정여부 109

2. 보고의 주체 110

3. 보고의 내용 112

III. 이사회 승인의 방법 114

1. 승인의 대상 114

2. 승인의 요건 114

3. 묵시적 승인의 인정여부 116

4. 포괄적 승인의 인정 여부 117

5. 다른 규정상 승인과의 관계 117

6. 승인의 시기 ; 사후추인의 인정 여부 118

IV. 승인 시의 판단기준 119

1. 개요 119

2. 일반적인 기준 119

3. 구체적 상황에서의 판단기준 120

4. 법경제학적 측면에서 고려 121

5. 반대견해 122

6. 소결 122

V. 정리 123

제2절 상법 제397조의2 위반의 효과 123

I. 서설 123

II. 손해배상의 주체 124

1. 이사·집행임원·업무집행지시자 124

2. 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사 124

3. 이사 또는 제3자가 얻은 이익의 의미 126

III. 손해의 추정 126

1. 입증책임의 전환 126

2. 손해추정의 복멸 가부 127

3. 손해배상액의 제한 불가 127

IV. 거래의 효력 등 128

V. 정리 128

제3절 상법상 다른 의무와의 관계 129

I. 상법상 다른 의무와의 관계 129

II. 선관주의의무와 충실의무(상법 제382조 제2항, 민법 제681조, 상법 제382조의 3)와의 관계 129

1. 선관주의의무와 충실의무의 개념 129

2. 이사의 보고의무에 따른 회사기회의 보고 130

3. 규정신설의 실익 130

III. 경업금지의무(상법 제397조)와의 관계 131

1. 경업금지의무와의 유사점 131

2. 경업금지의무와의의 차이점 132

3. 규정 신설의 실익 132

IV. 자기거래금지의무(상법 제398조)와의 관계 133

1. 자기거래금지의무와의 유사점 133

2. 자기거래금지의무와의 차이점 133

3. 규정 신설의 실익 134

V. 이사의 손해배상책임(상법 제399조)과의 관계 134

1. 이사의 손해배상책임의 의의 134

2. 규정 신설의 실익 135

VI. 정리 135

제4절 이른바 일감 몰아주기 문제 136

I. 서설 136

II. 일감 몰아주기의 개념과 사례 136

1. 일감 몰아주기의 개념 136

2. 글로비스 사건 137

3. SK C&C 사건 137

4. 광주신세계 사건 138

III. 회사기회유용금지와 사례 139

1. 회사기회유용금지원칙 139

2. 전형적인 일감 몰아주기 사례의 예시 139

3. 회사기회유용과 함께 문제되는 사례의 예시 140

IV. 일감 몰아주기 논의의 특수성 140

V. 정리 141

제5절 입법방향 141

I. 외국의 경우 141

1. 손해배상 142

2. 개입권 142

3. 민법상 위임계약 및 사무관리 계약에 기한 청구권 143

4. 회사기회를 유용한 이사 및 경영진의 해임 143

5. 소멸시효 144

II. 손해배상 규정과 관련한 입법론적 검토 144

III. 개입권의 인정여부 145

제5장 결론 146

제1절 정리 146

제2절 향후의 과제 149

참고문헌 151

Abstract 156

초록보기

 회사기회유용금지원칙은 미국이나 독일의 판례를 중심으로 발달한 법리로 우리는 2011년 개정상법 때 도입이 되었다. 도입 당시에는 재벌기업의 일감 몰아주기에 대해서 이를 규제하기 위한 것이 주된 목적이었지만, 일감 몰아주기는 상법상 충실의무 위반이나 자기거래의 문제로 해결될 수 있다는 점에서 회사기회유용에 대해서 상법에 규정하여 법적 안정성이 강화되었고, 이사회 승인 요건이 가중되어 절차적 규제가 강화되었다는 점에서 그 의의가 있다.

상법 제397조의2의 해석과 관련하여, 회사기회의 의미는 사업범위기준이나 공정성기준 및 기대기준 등의 이론이 있으나 아직까지 정형화된 개념 정립이 어렵고, 회사기회유용에 대한 항변과 관련하여도 회사의 재정적·법적 무능력 항변, 제3자의 거래거절 또는 개인적 자격 항변이 있을 수 있으나 아직 확립되어 있지 않기 때문에 앞으로 판례의 축적이 필요하다.

회사기회의 주체로 이사, 집행임원, 지배주주는 규정상 충분히 될 수 있는데, 사외이사와 퇴임한 이사의 경우에도 사안에 따라 폭넓게 인정될 수 있다. 회사기회유용과 관련한 이사회의 승인은 다른 이사가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에도 보고의무를 부담하고, 이사회의 묵시적 승인과 포괄적 승인 및 사후추인도 제한된 범위에서 인정된다.

회사기회유용금지 위반의 효과로 손해를 발생시키는 이사 및 승인한 이사의 경우에 책임을 져야 하고, 손해배상의 산정에 관해서 이익을 손해로 추정시키고 있지만, 이사회가 충분한 정보를 가지고 통상적인 주의의무를 기울여 합리적인 판단을 하였다면 장래 당해 결정이 회사에 손해를 초래하였는지 여부와 상관없이 경영판단의 원칙에 의해 면책될 수 있다.

회사기회유용금지에 관해 이사회에 보고하여 심의를 한 것만으로는 충분하지 않으므로 당해 안건에 대한 업무담당자나 전문가가 작성한 충분한 분석보고를 듣고 토론을 거쳐 결정하는 절차를 취하는 것이 필요한데, 기업들이 이사의 자기거래금지 등에 관한 가이드라인을 제정하기 위한 위원회를 구성하여 그 기준을 제시하여야 한다.

아직까지 구체적 상황에서 판단할 수 있는 명확한 기준을 제시하는 것은 여전히 쉽지 않기 때문에 이에 대해서는 앞으로 보다 종합적이고 체계적인 판례 축적이 필요하다.

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