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행정심판의 피청구인으로서 지방자치단체의 원고적격 / 홍정선 ; 신봉기 1

I. 글머리에 1

1. 사실관계 1

2. 원심판결(서울고등법원 1997.8.22. 선고 96구41658 판결)의 요지 2

3. 대법원판결(대법원 1998.8.5. 선고 97누15432)의 요지 3

4. 문제의 제기 4

II. 제주개발특별법 제25조의 지하수의 굴착·이용허가의 사무의 성질 4

1. 자치사무와 기관위임사무의 구분기준에 관한 판례의 태도 4

2. 자치사무와 기관위임사무의 구분기준으로서 권한배분규정과 위임규정 5

3. 입법적 개선 6

III. 판결이유에 대한 비판적 검토 6

1. 피청구인인 행정청의 원고적격 인정과 행정상 통제시스템의 파괴 여부 6

2. 피청구인인 행정청의 원고적격 인정과 국민의 신속한 권리구제의 지연 여부 10

3. 재결의 기속력(행정심판법 제37조 제1항)과 피청구인인 행정청의 원고적격 인정 여부 11

4. 재결의 기속력(행정심판법 제37조 제1항)과 헌법상 지방자치의 제도적 보장의 침해 여부 14

IV. 요약과 제언 15

[국문초록] 19

[Abstract] 22

◇◇ 참고문헌 ◇◇ 25

[토론] 「행정심판의 피청구인으로서 지방자치단체의 원고적격」에 대한 토론 / 신봉기 26

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(1) 대법원은 97누15432판결에서 지방자치단체는 자신들이 행한 처분에 불복하여 제기되는 행정심판의 재결에서 인용재결이 있게 되면 행정소송을 제기할 수 없다고 하였다. 판결이유로 ① 심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하는 것이 된다는 점, ② 심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 국민의 신속한 권리구제를 지연시키는 작용을 하게 된다는 점, ③ 행정심판법 제37조 제1항(재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다)에 따라 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 없다는 점, ④ 행정심판법 제37조 제1항 규정이 지방자치의 내제적인 제약의 범위를 일탈하여 헌법상의 지방자치의 제도적 보장을 침해하는 것으로 볼 수는 없다는 점을 적시하였다. 만약 대법원이 이러한 사유가 자치사무에 대한 행정심판의 재결에도 적용되는 것으로 보았다면, 그것은 지방자치제의 원리에 반하고, 행정심판제도의 취지에 반하고, 행정소송제도의 취지에도 반하는 것으로서 잘못된 것이라 말할 수밖에 없다. 이러한 필자의 생각을 상기의 ①·②·③·④의 부분으로 나누어서 논증하고자 하는 것이 본고의 목적이다.

(2) 행정심판피청구인과 행정심판을 하는 자(국무총리행정심판위원회와 재결청, 시·도행정심판위원회와 재결청)가 각각 별개의 법주체에 소속하면서 자치사무를 재결의 대상으로 하는 경우에 있어서 재결은 행정의 자기통제가 아니라 행정의 타자통제(행정의 외부적 통제)에 해당한다. 따라서 행정의 자기통제에 관한 논리인 『심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하는 것』이라는 논리는 행정심판피청구인과 행정심판을 하는 자가 각각 별개의 법주체에 소속하면서 자치사무를 재결의 대상으로 하는 경우에는 적용될 수 있는 논리가 아니다.

(3) 국민의 신속한 권리구제를 이유로 지역공동체의 이익이 위법하거나 부당하게 훼손되어서는 아니 된다. 국민의 신속한 권리구제의 요청과 지역공동체의 이익은 조화되어야 한다. 따라서 『심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 국민의 신속한 권리구제를 지연시키는 작용을 하게 될 것』이라는 논지는 필요충분한 논거가 아니다.

(4) 자치사무를 대상으로 한 재결의 경우, 재결 내용의 적법여부를 불문하고 「재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 (무조건) 기속한다」고 새기는 것은 지방자치단체의 자기책임성의 원칙에 반하고 아울러 지방자치단체가 갖는 행정고권을 부인하는 것이어서 지방자치제의 본지에 반한다. 행정심판위원회의 의결과 그에 따른 재결이 언제나 정당한 것이라고 단언하기는 어려운 것이므로 재결에 대하여 피청구인인 지방자치단체의 행정청이 다툴 수 있는 가능성을 완전히 배제하는 것은 법치행정의 원리에 반한다. 행정심판법 제37조 제1항의 '재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다"는 것이 피청구인이 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 없다는 것을 뜻하는 것이라고 단언할 수는 없다.

한편, 지방자치법상 자치사무와 관련하는 한 지방자치단체의 부당한 행위에 대하여 감독청은 통제를 할 수 없는바, 그것은 적법한 행위를 하는 한 지방자치단체의 자치권은 보장된다는 것을 뜻한다. 그런데 행정심판법상 자치사무와 관련하여 부당한 행위에 대한 재결까지 지방자치단체를 기속한다고 하면, 행정심판법상 기속력에 의해 지방자치단체의 자치권이 파괴되는 결과를 초래하는 것이 된다. 헌법이 보장하는 지방자치단체의 자치권을 행정심판법이 파괴할 수는 없다. 따라서 『행정심판법 제37조 제1항에 따라 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 없다』라는 논지는 정당하지 않다.

(5) 따라서 대법원이 자치사무에 관한 재결에도 97누15432판결에서 취한 입장을 유지한다면 그것은 심각한 문제가 될 것이다. 필자로서는 대법원이 자치사무에 관한 재결에 대해서는 97누15432판결에서 취한 입장을 유지하지 않기를 바랄 뿐이다. 자치사무에 관한 위법한 재결에 대하여는 항고소송을 제기할 수 있다는 조항을 행정소송법에 신설하는 것도 방안이겠지만, 새로운 해석으로도 해결이 가능하다고 볼 것이기 때문에 대법원의 적극적 의지가 보다 필요하다고 하겠다.

(6) 첨언하건대, 행정심판절차에서 시·도지사가 시장·군수·구청장을 피청구인으로 하여 시·군·구의 자치사무에 관해 인용재결을 하거나, 장관이 시·도지사를 피청구인으로 하여 시·도의 자치사무에 관해 인용재결을 하는 경우에는 피청구인인 행정청에게 대하여 행정소송절차에서 다툴 수 있는 가능성을 보장해 주어야만 한다. 피청구인인 행정청이 속하는 지방자치단체는 그 자체가 객관적인 제도라 하여도, 당해 지방자치단체의 주민과의 관계에서, 그리고 다른 지방자치단체나 국가와의 관계에서 어느 정도 私人 유사의 독자적·주관적인 지위를 갖는다고 볼 것이고, 아울러 그러한 지위는 법적으로 보호받아야 할 가치가 있다고 볼 것이기 때문이다.

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행정심판의 피청구인으로서 지방자치단체의 원고적격 홍정선 pp.3-27

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지방자치단체의 고충민원해결제도 이은기 pp.35-61

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조례의 제정과정에 대한 법적 검토 조성규 pp.69-100

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시민고충처리위원회의 설치의의와 발전방향 김유환 pp.109-136

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강남구 등과 국회 간의 권한쟁의심판청구에 대한 평석 :헌법재판소 2006.05.25, 2005헌라4 김성수 pp.137-156

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행정협의조정위원회에 관한 법리적 고찰 김상태 pp.157-178

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Die pflichten der kommunalen volksvertreter in Deutschland Dirk Ehlers [저] ;강기홍 번역 pp.181-193

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Rechtsfragen des Bürgermeisteramtes Janbernd Oebbecke [저] ;강기홍 번역 pp.195-205

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독일 노르트라인-베스트팔렌 주 지방자치법 김수진 pp.209-212

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참고문헌 (19건) : 자료제공( 네이버학술정보 )

참고문헌 목록에 대한 테이블로 번호, 참고문헌, 국회도서관 소장유무로 구성되어 있습니다.
번호 참고문헌 국회도서관 소장유무
1 (2002) 지방자치법학, 미소장
2 (2006) 행정법원론(상), 미소장
3 (2006) 행정법원론(하), 미소장
4 (2006.02) 재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의-대상판결 : 대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결-, 미소장
5 (2001.12) 지방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정소송, 미소장
6 (2001.12) 자치입법권의 버무이와 실효성확보방안, 미소장
7 (2005.06) 참여정부의 행정분권법제에 대한 평가, 미소장
8 (2006.08) 자치사무에 대한 규정방식, 이대로 좋은가(법제시론) , 미소장
9 (2000) Gernm AlfonsSchsisches Kommunalrecht, 미소장
10 (1997) Schmitt Verwaltungsprozessrecht, 미소장
11 (1998) Friedhelm Verwaltungsprozessrecht, 미소장
12 (1997) GernotBayerisches Kommunalrecht, 미소장
13 (1999) Dieter Verwaltungsprozessrecht, 미소장
14 (2002) MusilㆍKirchnerDasRecht der Berliner Verwaltung, 미소장
15 (1999) SandfuchsAllgemeines Niederschsisches Kommunalrecht, 미소장
16 (1996) RolfKommunalrecht in der Budesrepublik Deutschland, 미소장
17 (1998) WelfKommunalrecht Mecklenburg-Vorpommern, 미소장
18 (1998) JrgenKommunalrecht, 미소장
19 (1999) Dols/Plate Kommunalrecht, 미소장

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