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변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 / 이경렬 1
I. 들어가며 1
II. 변경된 판례의 소급적용에 관한 대법원의 입장 3
1. 95도2870 대법원 전원합의체 판결내용 3
2. 판시내용의 분석 및 검토 - 구분설의 입장 4
III. 변경된 판례의 소급적용에 대한 학계의 태도 7
1. 구분설의 입장 7
2. 이른바 금지착오원용설의 입장과 약간의 변론 8
3. 소결 9
IV. 판례변경과 소급금지의 원칙의 적용여부 10
1. 소급금지원칙의 의미와 기능 10
2. 형사판례의 법원성(法源性) 여부 12
3. 법률의 변천 여부 - 판례변경과 형법 제1조제2항의 법률의 변경 14
4. 규범의식과 신뢰보호와 관련하여 - 금지착오원용설의 문제점 17
V. 마치며 18
Zusammenfassung 20
초록보기
Im Schrfttum ist umstritten, ob eine Änderung der Rechtsprechung dann, wenn eine zur Tatzeit als straflos angesehene Tat nunmehr bestraft wird, unter das Rückrwirkungsverbot des § 1 I KorStGB und § 13 I KorVerfG fällt.
Das Bedürfnis nach Rückwirkungsverbot betrifft nicht nur den Gesetzgeber, der neue Vorschriften erlassen kann, sondern auch die Gerichte, die Auslegungen und allgemeine Rechtsgrundsätze ändern können.
Kommt ein Strafgericht zu dem Ergebnis, daß die Vorentscheidungen ungerecht sind oder ein grundlegender Wandel der Rechtsauffassung eingetreten und ein Aufgaben der bisherigen Auslegungspraxis gerechtfertigt ist, so stellt sich die Frage nach dem Vertrauensschutz des Bürgers. Im rechtstheoretischen Bezugsrahmen handelt es sich bei dieser Problematik um einen Zielkonflikt zwischen der Wahrung der Rechtssicherheit auf der einen und der Ermöglichung der Rechtsfortbildung auf einen Seite.
Dabei umstritten ist, ob das Rückwirkungsverbot auch für eine Änderung der Rechtsprechung zuungunsten des Betroffenen gilt. Die Entscheidung des KorObGH bejaht die Rückwirkung einer täterbelastenden Rechtsprechungsänderungen, weil sich das Rückwirkungsverbot allein auf das Gesetz, nicht aber auf das Gesetz und Richterrecht bezieht.
Soweit das Rückwirkungsverbot bei einem Wandel der Rechtsprechung nicht eingreift, kann zugunsten des betroffenen ein Irrtum der Rechtswidrigkeit in Betracht kommen. So wollen einige Autoren, die Lösungsweg für diese Problematik sprechen, den Vertrauen des Täters in Fortgeltung der biherigen Rechtsprechung durch die Anerkennung des unvermeidbaren Vorbotsirrtums nach § 16 KorStGB schützen.
Aber kommt dieser Aufsatz zu dem Ergebnis, daß Gesetz und richterliche Rechtsanwendung eine Einheit bilden. Regeln existieren nicht unabhängig von ihrer Anwendung. Deshalb gibt es Fälle einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, die gesetzesvertretende oder -ergänzende Funktion haben; da in solchen Fällen die eineheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung dieselbe Orientierungsfunktion wie ein Gesetz erfüllt, muß hier auch das Rückwirkungsverbot Platz greifen.권호기사
참고문헌 (49건) : 자료제공( 네이버학술정보 )
| 번호 | 참고문헌 | 국회도서관 소장유무 |
|---|---|---|
| 1 | Rückwirkungsverbot bei Rechtsprehungsänderungen | 소장 |
| 2 | Cases Analysis : Anderung der Rechtsprechung und Ruckwirkungsverbot | 소장 |
| 3 | 서보학, 형법상 소급효금지원칙의 기능과 한계, 인권과 정의 제251호, 대한변호사협회, 1997년 7월, 77면 이하 | 미소장 |
| 4 | 刑事判例變更과 信賴保護 | 소장 |
| 5 | R?ckwirkungsverbot und Belastende Rechtsprechungs?nderung durch die Strafgerichte  |
미소장 |
| 6 | 장영민, 판례변경의 소급효(1), 법학논집 제4권제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2000년, 39면 이하 | 미소장 |
| 7 | 정영일, 피고인에게 불리한 판례변경과 형법 제1조 제1항 형사판례의 연구 I (지송 이재상교수 화갑기념논문집), 박영사, 2003년 1월, 1면 이하 | 미소장 |
| 8 | 천진호, 피고인에게 불리한 판례의 변경과 소급효금지원칙, 형사판례의 연구 I, 11면 이하 | 미소장 |
| 9 | 被告人에게 不利한 判例變更과 遡及效禁止의 問題 | 소장 |
| 10 | 하태영, 적극적 일반예방의 관점에서 본 피고인에게 불리한 판례변경, 한국형사법학의 새로운 지평 (오선주교수 정년기념논문집), 2001년 2월, 107면 이하 | 미소장 |
| 11 | 피고인에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제 | 소장 |
| 12 | 허일태, 피고인에게 불리한 판례의 변경과 소급효금지원칙, 형사판례연구 (9), 박영사, 2001년 6월, 125면 이하. | 미소장 |
| 13 | 신동운, 형법총론, 제3판, 법문사, 2008년, 44면 | 미소장 |
| 14 | 정성근/박광민, 형법총론, 제4판, 삼지원, 2008년, 20면 | 미소장 |
| 15 | 김성돈, 형법총론, 제2판, SKKUP, 2009년, 74-75면 | 미소장 |
| 16 | 박상기, 형법총론, 제7판, 박영사, 2007년, 32면 | 미소장 |
| 17 | 오영근, 형법총론, 제2판, 박영사, 2008년, 3/43 | 미소장 |
| 18 | 정영일, 형법총론, 개정판, 박영사, 2007년, 45면. | 미소장 |
| 19 | 하태영, 피고인에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제, 형사철학과 형사정책, 법문사, 2007년, 284-293면 참조. | 미소장 |
| 20 | Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, J.C.B. Mohr, 1993, S. 364. | 미소장 |
| 21 | 김일수, 형법총론, 제5판, 박영사, 1997년, 70면 | 미소장 |
| 22 | 배종대, 형법총론, 제8전정판, 홍문사, 2005년, 12/42. | 미소장 |
| 23 | 김일수/서보학, 형법총론, 제11판, 박영사, 2006년, 66면 | 미소장 |
| 24 | 손동권, 형법총론, 제2개정판, 율곡출판사, 2005년, 3/44 | 미소장 |
| 25 | 이재상, 형법총론, 제6판, 박영사, 2008년, 2/21 | 미소장 |
| 26 | 임웅, 형법총론, 개정판 제2보정, 법문사, 2008년, 23면 | 미소장 |
| 27 | 법령의 개폐와 대법원 동기설의 의미 | 소장 |
| 28 | 임웅, 형법총론, 법문사, 1999년, 20면 | 미소장 |
| 29 | 임웅, 개정판 제2보정, 2008년, 23면 : (소급효긍정설). | 미소장 |
| 30 | 임웅, 형법총론, 개정판, 법문사, 2002년 | 미소장 |
| 31 | 김일수, 한국형법 I(총론 상), 박영사, 1992년, 207-208면 | 미소장 |
| 32 | 김일수, 형법총론, 제5판, 박영사, 1997년 | 미소장 |
| 33 | 심재우, 죄형법정주의의 현대적 의의, 고시계 78/1, 14면 | 미소장 |
| 34 | 정성근, 형법총론, 신판, 법지사, 1998년, 60면 | 미소장 |
| 35 | Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, 8. Aufl., C.F.Müller, 1992, S. 158 f. | 미소장 |
| 36 | 허영, 한국헌법론, 전정3판, 박영사, 2007년, 1003면 | 미소장 |
| 37 | 권영성, 헌법학원론, 개정판, 법문사, 2007년, 1057면 | 미소장 |
| 38 | 성낙인, 헌법학, 제7판, 법문사, 2007년, 1078면 | 미소장 |
| 39 | Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S. 74 f. | 미소장 |
| 40 | Koller, Theorie des Rechts, 1992. S. 78 | 미소장 |
| 41 | Kelsen, Reine Rechtslehre, 1983, S, 242 | 미소장 |
| 42 | Articles : Auslegung und Analogie im Strafrecht | 소장 |
| 43 | 김선복, 판례변경 시 소급효금지의 원칙, 207면 참조. | 미소장 |
| 44 | Wittgenstein, Philosophische Untersuchung, 1984, 185ff. | 미소장 |
| 45 | 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2009년, 1295면 및 1325면과 | 미소장 |
| 46 | 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009년, 50/16 및 51/5. | 미소장 |
| 47 | 이재상, 형법총론, 2/21 | 미소장 |
| 48 | Knittel, Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1964, S. 30 | 미소장 |
| 49 | 장영민, 판례변경의 소급효 (1), 법학논집 제4권제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2000년 2월, 43-44면 | 미소장 |
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