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검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원 인용결정의 비판적 검토 / 이경렬 1
【초록】 1
I. 들어가는 말 3
II. 헌법재판소 2010.10.28.자 2008헌마629 결정(기소유예처분취소) 5
1. 사건의 개요 5
2. 피의사실에 대한 헌법재판소의 판단 5
3. 간단평석 6
III. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 법률효과 8
1. 학계의 입장 8
2. 대법원판례의 태도와 그 분석 10
3. 대상사건에의 적용 13
IV. 헌법재판소 2008헌마629 결정의 의미와 영향 16
1. 불기소처분에 대한 헌법소원의 도입 16
2. 헌법소원심판 인용결정의 효력 - 기소편의주의·독점주의와 관련하여 18
3. 헌법소원심판 인용결정의 기속력 범위 - 기속력의 주관적 대상과 객관적 범위와 관련하여 21
V. 결어 24
■ 참고문헌 27
【ABSTRACT】 29
초록보기
이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정을 비판적으로 검토함으로써, 재판소원을 허용하지 않는 현행법제하에서 검사의 기소유예처분에 대해 헌법소원을 인정하는 경우에 야기될 의문들을 제시하고 이의 해결책을 제안하려고 하였다.
헌법재판소 2008헌마629 결정은 검사의 (협의의) 불기소처분에 대한 고소인의 헌법소원 심판과는 달리 검사의 적극적인 공권력행사(기소유예처분)에 관한 피의자의 헌법소원이라는 점에 특색이 있다. 이론적으로는 헌법소원의 전제가 된 피의사실이 (종래 형법학에서 주요쟁점의 하나로 취급되어 왔지만 형사실무에서는 거의 다루어지지 않은) 이른바 '교과서범죄'의 전형, '오상방위' 내지 위법성조각사유의 (객관적) 전제사실의 착오에 관한 법적 평가와 관련을 맺고 있다는 점에도 특이성이 있다.
이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정의 결정이유에 관하여 먼저, 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관하여 헌법재판소 전원재판부의 판단과 달리 검사의 기소유예처분이 엄격책임설의 입장에 연유한 것으로 볼 수 있다는 점을 적시하였다. 헌법재판소판단의 당부에 관한 판단은 이런 유형의 착오에 직면한 형사실무가 형법 제15조 및 제16조의 해석·적용에 있어서 어떤 태도를 취하고 있는지가 제공할 것이다.
다음으로 헌법소원심판의 효력과 관련하여, 기소유예처분을 취소하라는 헌법소원의 인용결정에 따라 피청구인인 검사가 청구인에게 불기소처분을 해야 하는지 아니면 그 결정이유에서 밝힌 바와 같이 미진한 수사를 재기보완하고, 만일 기소유예처분이 부당하여 공소를 제기함이 상당한 경우에는 새로이 기소처분을 할 수 있는지의 의문이다. 이는 헌법재판소의 인용결정에 그 주문을 넘어 결정의 이유에도 기속력이 인정되는 것인가와 관련이 있다. 이 의문에 대해서는 검사의 소추재량권에도 내재적인 한계가 있는 합목적적인 자유재량으로 이해함으로써, 만일 그 행사에 영향을 끼친 현저한 수사미진과 중대한 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있은 경우, 헌법재판소에 의한 법적 규제를 받을 수 있다고 하였다.
그럼에도 이 문제의 심각성을 배가시키는 것은 오히려 인용결정의 기속력이 아니라 그 기속력의 범위에 관한 것이다. 헌법소원심판의 기속력이 결정의 주문에만 미치는지, 아니면 인용결정의 이유에도 기속력이 미치는 것인가가 논의되어 왔기 때문이다. 여기서는 헌법의 최고규범성과 법적 명확성과 통일성의 규제를 위하여 헌법재판소 결정의 기속력은 핵심적인 결정이유에 미칠 뿐만 아니라 결정이유에 대한 기속력은 헌법 또는 헌법재판제도에서 도출되는 것으로 이를 배제하는 것이 위헌이라고 결론지었다. 물론, 결정이유에 기속력을 인정하더라도 결정주문과 함께 활용되거나 될 때에만 인정되고 단독으로는 기속력이 인정되지 않는다고 보았다.
이러한 전제하에서 통상적인 검찰실무에 따라 재기수사를 한다면, 오상방위의 법리에 관한 헌법재판소의 판단을 존중하고 따라야 하는 것인지가 문제이다. 형법은 오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오)에 대하여 명시적으로 규정하지 않았으며 더욱이 폭행의 죄에 대하여는 과실범처벌규정을 두고 있지도 않다. 이런 유형의 착오의 법적 효과에 대하여, 학계의 주장내용과 헌법재판소의 판단 사이에 중대한 차이가 존재하기 때문이다.
헌법재판소는 이 사건 착오를 법적으로 평가하여 그 어느 견해에 의하더라도 책임'조각'되어 청구인이 처벌받을 여지가 없다고 하지만 학계·판례의 입장에 의하면, 책임'감경' 내지 책임'감면'의 효과가 인정된다고 볼 여지가 있다고 한다. 이처럼 헌법재판소 2008헌마629결정의 이유에는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오의 법률효과와 관련하여, 학설의 주장내용과 그 어느 견해에 근거한 헌법재판소 자신의 규범적 판단이 혼재되어 있으며 헌법소원의 심판대상이 된 당해 기소유예처분을 행한 검사의 판단기초나 과정, 나아가 그 이유에 대하여 고려하지 못한 잘못이 있다. 이는 헌법재판소가 증거와 사실관계에 대한 조사를 제대로 할 수 있는 지위에 있지도 않고 대부분 수사기록상 현출된 사실관계 및 법령의 적용에 대해서만 자의금지의 측면에서 심사하는데 불과한데서 연유한다.
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참고문헌 (37건) : 자료제공( 네이버학술정보 )
| 번호 | 참고문헌 | 국회도서관 소장유무 |
|---|---|---|
| 1 | DECISIONS OF THE CONSTITUTIONAL COURT AND THE RIGHT TO PROSECUTE OF PUBLIC PROSECUTOR | 소장 |
| 2 | 고경희·이진국, 검사의 불기소처분 실태와 개선방안, 한국형사정책연구원, 2006년 12월. | 미소장 |
| 3 | 김성돈, 형법각론, 제2판, SKKUP, 2009년 2월. | 미소장 |
| 4 | 김성돈, 형법총론, 제2판, SKKUP, 2010년 9월. | 미소장 |
| 5 | 김일수·서보학, 형법총론, 제11판, 박영사, 2006년 2월. | 미소장 |
| 6 | 김재봉, “형법 제310조와 의무합치적 심사”, 형사판례연구(8), 박영사, 2000년 6월, 202면 이하. | 미소장 |
| 7 | 憲法裁判所와 司法府 | 소장 |
| 8 | 남복현, “헌법불합치결정을 둘러싼 현안”, 법률신문, 제4003호, 2012년 1월 30일 (http://www.lawtimes.co.kr/LawPnnn/Pnnyn/PnnynContent.aspx?serial=2067). | 미소장 |
| 9 | 법무부, 개정 형사소송법, 2007년 6월. | 미소장 |
| 10 | 배종대, 형법총론, 제8전정판, 홍문사, 2005년 8월. | 미소장 |
| 11 | 배종대 외 3인, 신형사소송법, 제4판, 홍문사, 2012년 2월. | 미소장 |
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| 13 | 손동권, 형사소송법, 세창출판사, 2008년 4월. | 미소장 |
| 14 | 신동운, 판례백선 형법총론, 개정증보판, 경세원, 1998년 10월. | 미소장 |
| 15 | 신양균, 신판 형사소송법, 화산미디어, 2009년 6월. | 미소장 |
| 16 | 신양균, 형사소송법, 제2판, 법문사, 2004년 8월. | 미소장 |
| 17 | 오영근, 형법총론, 제2판, 박영사, 2009년 3월. | 미소장 |
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| 29 | The legitimate reason and the possibility of excluding the illegality | 소장 |
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| 31 | 하태훈, “상관의 명령에 복종한 행위”, 형사판례연구(9), 박영사, 2001년 6월, 167면 이하. | 미소장 |
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| 35 | 황도수, “헌법재판소와 대법원의 관계 –헌법재판소의 위헌법률심판권과 법원의 법률해석권-”, 고시계 97/5, 81면 이하. | 미소장 |
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| 37 | Schlach, Klaus, Das BVerfG, 2. Aufl., 1991. | 미소장 |
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