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형사소송법 제160조는 재판장은 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지할 것을 규정하고 있는 바, 증언거부권을 고지받지 못한 증인이 위증을 하면 위증죄가 성립하는가의 문제와 증언거부권을 고지받지 못한 증언에 증거능력이 인정되는가의 문제가 함께 발생한다. 위증죄의 성부에 대하여 대법원은 원칙적으로 ‘법률에 의한 선서’가 조각되기 때문에 위증죄가 성립하지 않지만 증언거부권의 불고지가 증언거부권의 행사에 실질적인 장애가 초래되지 않았다면 위증죄가 성립한다는 입장이지만, 학설은 위증죄 성립에 영향이 없다는 견해, 진실한 증언을 할 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다는 견해 등이 대립하고 있다.
이에 대하여 필자는 위 각 견해의 문제점을 지적하면서 증언거부권의 불행사는 증언과 관련한 중대한 위법이기 때문에 증언거부 행사에 실질적인 장애가 초래되었는지 또는 진실한 증언을 할 기대가능성이 없었는지 여부를 묻지 않고 ‘적법한 증인신문절차라는 전제가 불성립하였다는 점 자체’에 근거하여 위증죄 성립이 조각된다는 견해를 피력하였다. 이러한 점은 마치 미란다고지를 시행하지 아니한 채 체포하는 수사기관에 대항하였다면 비록 피의자가 미란다고지의 내용을 이미 알고 있었는지 여부와 관계없이 ‘적법한 공무집행이라는 전제가 불성립하였다는 점 자체’에 근거하여 공무집행방해죄 성립이 조각되는 것과 유사하다고 할 수 있다.
증거능력 인부에 대하여도 증언의 증거능력에 영향이 없다는 견해, 법관이 고의로 증언거부권을 고지하지 않은 경우에만 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 없지 않다. 그러나 위증죄 성부와 증언의 증거능력 인부는 서로 밀접한 연관성이있므로 적법한 증인신문절차라는 전제가 불성립하였다는 보는 필자의 입장에서는 그 증언은 중대한 위법에 기하여 수집한 증거가 되므로 당연히 증거능력이 배척된다고 보아야 한다.
이러한 점들을 종합하여, 증언거부권의 고지와 관련하여 형사소송에서 뿐만 아니라 민사소송에서도 재판장에게 증언거부권 고지 의무를 부여하여야 하고, 이미 확정판결을 받은 자도 공범 사건에서 증언을 거부할 수 있는 길을 열어 주어야 하며, 법원은 증언거부권의 존부를 좀더 쉽고 명확하게 확인할 수 있는 구체적 절차를 마련하여야 한다는 입법론을 제시한다.
The article 160 in the criminal procedure code regulates "A presiding judge should notify the right to refuse to testify to witness". If a witness who does not get notice of the right the refuse to testify, there are two problems. The one is whether the perjury is established and the other is whether the admissibility of evidence is approved. The supreme court delivered a decision that perjury is not constituted because the premise 'an oath under the law' is not furnished, but if non-notification of the right to refuse to testify have not actually affected to the exercise of the right to refuse to testify, perjury can be constituted. The theory is pitted against each opinion that there is no impact on establishment and perjury is not constituted because there is no posibility of expectation(Zumutbarkeit) about truthful testimony.
About this, I expresses a opinion that in this case, perjury is not constituted based on ‘the failure of legal witness examination procedures’. In this regard is similar to ‘Miranda Rights’ that the suspect fighting against investigative agency without notifying ‘Miranda Rights’ is not charged with obstruction of justice based on ‘the failure of legal government official’sexecution of duties’.
Also, when judge does not deliberately notify of the right to refuse to testify, there is a close connection between the perjury and the posibility of expectation, I think that the admissibility of evidence is rejected because the testimony is obtained serious illegally.
By compiling all above, I suggest three legislation proposals. The one is the law should grant an obligation to notify that it is the right to refuse to testify to presiding judge even in civil litigation as well as criminal proceedings. The second is that people who already has obtained an irrevocable judgment grant a right to refuse testimony in accomplice incident. The third is that the court must prepare the concrete plan to confirm the right to refuse to testify more easily and clearly.권호기사
참고문헌 (28건) : 자료제공( 네이버학술정보 )
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| 22 | 위증죄에 있어서 사실진술의 기대가능성에 대한 판단기준 | 소장 |
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| 25 | Regarding Cases of Procedural Violation in Witness Testimony and Whether it Constitutes a Defense to the Crime of Perjury | 소장 |
| 26 | 증언거부권과 위증죄 성부의 관계에 관한 판례연구 | 소장 |
| 27 | Range and Judgement of Perjury | 소장 |
| 28 | 僞證罪의 主體 | 소장 |
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