본 논문은 우리 현행민법을 영화나 연극의 각본에 비유하면서, 한국의 근·현대사회에서 민법의 역할을 비판적으로 재음미해본 글이다. 평소 필자는 연극이나 영화의 극본(劇本) 즉 희곡이나 시나리오에 비유해서 우리 법률을 생각해보곤 한다. 우리가 이미 잘 알고 있듯이, 한국민법은 19세기말에 유럽근대민법을 계수했던 일본민법전의 번안(飜案)이라고 해도 과언이 아니다.

그런데 ｢민법(民法)｣이 그 이름 그대로 진정으로 ｢민(民)의 법｣인가라고 다시 되물어본다. 우리말 “민”을 잉글리시로 어떻게 표현할 것인가가 문제인데, 근대유럽적인 의미에 있어서 ‘citoyen’, ‘Bürger’, ‘bourgeois’는 오늘날 우리말의 ｢민(民)｣은 아니다. 유럽근대시민법의 번안(飜案)으로서 현행민법은 진정한 의미에 있어서 ‘민의 법(the law of common people 또는 common people’s law)’ 또는 ‘민을 위한 법(the law for common people)’이 아니라고 할 것이다. 유럽의 역사에서 볼 때, 프랑스민법과 같은 민법은 봉건사회를 타파하고 태어났던 시민사회의 법이다. 그러므로 민법은 시민사회의 일상 생활관계를 규율하고 그 기초로 되었던 일반법이라고 말할 수 있다. 이러한 의미에서 민법은 유럽에서는 봉건사회에서 시민사회로 넘어가기 위한 혁명적인 역할을 담당했던 법이었다고 해도 좋을 듯하다. 그러나 한반도에서 살고 있는 우리도 유럽에서와 같이 우리 민법의 제정을 그렇게 받아들이고 그들의 생각을 그대로 우리의 것으로 취해야 할까? 우리 민법전은 근대유럽의 유산계급이 자본제적 사소유를 전제로 해서 그렸던 그들 나름의 이상(理想)로서 시민(市民)사회를 전제로 했던 시민법을 번안해서 만들어진 것이다. 그것은 19세기말 서유럽에서 민법이 제정되었던 때에는 재산을 가진 사람들(유산자)에 있어서만 의미를 가지는 법률이었고, 재산을 가지지 않은 사람들(무산자)은 민법과 무관한 존재이었고, 그들이 형식적으로는 ｢인(人)｣에 해당한다고 하여도 실질적으로는 ｢인(人)｣으로서 충분한 권리를 가질 수 없었다. 즉 그들은 ｢인(人)｣에서 제외되었다. 민법의 인간상을 생각해보면 ｢인(人)｣이란 자본주의적 재화교환을 위한 법적 연극을 위한 하나의 가면에 불과하다.

｢민법극본(劇本)｣이 상정하고 있는 계약극(契約劇)에는 누구나 ｢인(人)｣이라는 가면을 쓰고 시민사회의 주역으로서 등장한다. 그래서 계약극에서 배우는 누구든 극의 공연 및 전개과정에 서 ｢인(人)｣이라는 가면 뒤에 있는 각인의 개별적인 사정을 고려해줄 수는 있지만 고려해야 할 의무도 없고 또 고려할 필요도 없다. 오히려 일방이 타방의 구체적인 상황을 지나치게 배려하는 것은 민법극본의 취지에 배치된다. 극본으로서 민법이 예정하는 전형(典型)의 계약극 중에는 타인의 노무이용과 관련된 계약극의 유형으로서 도급, 위임 및 고용―물론 경우에 따라서 임치계약과 조합계약도 포함될 수 있다―이라는 노무이용의 계약극이 있다. 이들 노무이용계약극의 유형은 형식적으로 다르지만 구체적인 상황에 따라서는 그 이름과는 달리 모두 실질적으로 고용계약극으로 전락하여 변질될 가능성이 다분히 있다. 그런데 고용계약극의 경우에는 쌍방 계약당사자가 ｢인(人)｣이라는 가면을 쓰고 있으나 한쪽은 근대시민사회의 이질적인 시민 즉 노동자를 상정하고 있다. 근대유럽에서 시민계급은 시민법에 기하여 노동력을 상품화해서 그 이전과는 질적으로 다른 새로운 사회를 개척하였다. 그러나 새롭게 전개된 사회의 다른 한편에서는 자유·평등이라는 ｢인｣이라는 가면 뒤에 숨겨져 있는 이질적인 시민 즉 노동자의 문제가 가시화되면서 상품교환의 기본법으로서 ｢민법｣의 허위성이 폭로된다.

노동력의 상품화(임노동)를 위한 법적 도구로서 고용계약의 법리는 시민계급이 봉건신분계급에 대해 자신들의 입지를 정당화하기 위해서 근대시민법의 전제적 원리로 되어 있는 노동소유(노동에 기한 소유)론이라는 무대장치의 원리와 근본적으로 충돌하게 된다. 민법극본 중 제1편 총칙과 제2편 물권에서 보면 노동소유권론이리는 기본원칙은 시민사회의 무대장치원리로 전제되어 있다. 그렇지만 이러한 기본원칙은 계약극에서 더 이상 관철되지 못한다.

근대시민사회의 개척에서 시민계급은 자신들은 중세봉건지배계급에 대해서 “사람은 평등해야 한다”는 것을 요청하고 또 ｢자기노동에 의한 소유｣론을 주장하여 봉건신분질서를 무너뜨리고 그들의 요청과 주장을 관철해서 새로운 시대를 열었다. 그렇지만 그것이 실현되어 기정사실로 되자, 자신들에 대한 노동시민계급의 평등요청과 노동소유론의 주장은 시민계급이 성취한 소유권절대원칙과 계약자유의 원칙을 내세워 더 이상 허용하지 않는다. 특히 그들은 노동시민이 고용계약에서 ｢인(人)｣이라는 마스크를 쓰고 있는 것을 근거로 해서 “사람은 평등하다”는 의제된 사실과 소유권절대원칙을 기정의 전제로 노동시민에 대해서도 그것을 수용할 것을 강제한다. 결국 고용계약에 의해서 근대시민사회의 시민법적 이상(理想)과 사회적 현실(現實) 사이에 엄청난 간극이 생기게 된다. 자본주의체제의 근간을 이루고 있는 노동력의 상품화의 법적 형식인 고용계약은 실제로 민법이 그 전제로 해서 출발했던 ｢인격평등｣과 ｢자기노동에 의한 소유｣론을 실질적으로 부정하는 자기모순의 결과로 된다. 고용계약에 의한 노동력의 상품화로 인해서 권리주체인 노동자가 물건으로 전락하고, 노동자는 노동생산물에 대한 소유권을 취득하지 못하고 창출된 가치의 일부를 임금으로 받을 수 있을 뿐이다. 고용계약에 있어서 물권법의 저변에 있는 노동소유론은 채권법에서 단절된다.

민법전에 상정되어 있었던 가상배우, 가상무대 및 가상감독은 우리의 현실과는 자못 동떨어진 것들이 아니었는가 생각한다. 민법극의 전개는 말하자면 좋은 의미에서든 나쁜 의미에서든 우리 사회의 근대화과정이라고 하겠다. 우리 자신, 우리 사회, 우리 국가가 민법극본이 상정하고 있는 ｢인(人)｣, ｢시민사회｣ 그리고 ｢시민국가｣의 역할을 지금까지 제대로 해왔으며 또 하고 있는가라는 질문을 제기해본다. 이 질문에 감히 그렇다고 단번에 답할 수는 없을 것 같다. 하지만 ｢민(民)｣은 ｢인(人)｣의 가면을 쓰고 그럭저럭 지금까지 그것에 닮아가기 위해서 헐떡거리며 연기를 잘 해 온 것 같다. 돌이켜보면, 민법극의 감독은 무자비한 사이비계몽군주들이었다. 20세기에 한반도에서 전개되었던 민법극을 상기해볼 때, 바로 일본제국 그리고 독재정권이 바로 지금까지 우리 민법극의 감독이 아니었는가? 이들의 감독 하에서 우리의 ｢민｣은 ｢근대사회｣라는 무대에 올라가서 억지춘향격으로 단련되어서 이제 민법이 상정하는 ｢인(人)｣과 유사한 배우로 되어 있다. 아니, 어쩌면 우리의 ｢민｣은 경제인(homo economicus)으로서 ｢인｣ 보다 더 나아가버린, 영악한 ｢경제적 동물(zoon economicus)｣로 되어 있는지도 모른다.

우리 민법이 발효했던 1960년대 초 우리 사회의 현실은 민법극이 상정했던 가상무대로서 ｢시민사회｣의 수준 정도에도 이르지 못했던 것이 사실이다. 그동안 짧은 기간이지만 우리 사회의 현실은 이제 민법전이 상정하고 있는 사회상을 넘어서는 또는 어쩌면 그 이하로 타락하는 정도로까지 변화했을지도 모른다. 오늘날과 같은 상황에서 재산권을 중심으로 현재의 민법이 <민의 법>이 될 수 있는가? 우리 사회 현재의 민법이라는 극본과는 다른 극본, 즉 민(民, 백성)에게 잘 어울리는 진정한 참민법―물론 이것도 또 하나의 극본에 불과할지도 모르겠지만―을 쓸 수는 없을까? 우리 사회의 현상황과 연관해서 생각할 때, 민법 제3편 제2장이 상정하고 있는 계약상(契約像)에는 자유·평등·독립이라는 속성을 가진 자율적인 개체로서 이자(二者)간의 분절적인 관계를 기본으로 하고 있기 때문에 사회적 연대성이 결여되어 있다. 그러므로 이러한 계약관계는 이념형(理念型)이므로 이상(理想)은 될 수 있을 뿐만 아니라 현실사회에서 존재할 수도 없는 이상(異象)이라고 하겠다. 인간의 ｢삶｣은 환경과 역사에서 자유로운 존재는 아니다. ｢삶｣은 환경이나 역사에 지배를 받고, 또 그것들에 구속되면서 계속된다. 그것이 인간 삶의 현실이다. 이러한 현실을 출발점으로서 민법을 재구축하고, 법해석을 실현하는 것이 앞으로의 과제이다. ｢사회｣란 신체(몸)·생활(삶)·사상(생각)을 가진 사람과 사람의 관계이다. 이러한 ｢사회｣의 구성원리로서 민법은, 말하자면 단순히 재산(돈)의 귀속자로서 추상적인 ｢인(人)｣에만 집중해서는 아니 되고, ｢더불어 살아가는 인간(Mitmenschen)｣ 즉 ｢공민(共民: co-people)｣으로 되어야 한다.

현행 민법이 상정하고 있는 인간상(人間像)은 오늘날에 이르면서 이제 우리 현실과 거리가 멀다는 것이 분명하게 되었다. 그것은 경제거래의 주체가 오로지 독립한 유산자이라는 것을 전제하고 있었는데, 거대한 기업적 조직에 대해서 임노동자와 소비자라는 입장에 있는 사람들이 시민이라는 것이 역사적 사실이다. 또 19세기에도 임금노동자와 소비자가 이미 존재하였다고 생각하면, “인간은 평등해야 한다”는 요청을 “인간은 평등하다”는 것이 마치 사실인 것처럼 간주하고, 그러한 상황에 있었던 더 많은 주변부의 사람들에게도 무차별적으로 시장경제시스템을 확대했던 것은 문제이었다. 그렇다면 오늘날 공민법(共民法)으로서 ｢민법｣은 예컨대 노동자와 소비자 등 그 구체적인 사회경제적 지위에 따라 누구나가 ｢공공의 공간｣에서 주역으로 될 수 있도록 하는 그야말로 새로운 시민사회의 기본법이 요청되고 있다.

그래서 재산소유자만을 전제로 하고 있는 근대시민법의 아류인 현행 ｢개(個)민법｣을 넘어서 새로운 시민사회를 위한 ｢공민(共民)｣사회를 전제로 하는 ｢공(共)민법｣을 구상해보면 어떨까 한다. 현행민법은 단순히 재화교환을 위한 법이지, 진정한 의미에 있어서 ‘공민의 법’ 또는 ‘공민을 위한 법’은 아니다. ｢새로운 공민법｣을 구상해서 ｢공민의 법｣이라는 진정한 의미에서의 ｢민법(民法)｣의 명칭에 걸맞은 내용을 새로이 채워야 하지 않을까 생각한다. 근대민법은 인간평등실현이라는 그 이념과 달리 ｢소유권절대원칙과 사적 자치(자기결정 자기책임)원칙에 기하여 개인과 개인 양자(兩者)간의 분절적인 위험분배만을 중시하는 방향으로 흘러갔다. 이에 대해서는 근본적인 의문이 제기되는데, 어느 때부터 계약법이론은 그 전제로 되어 있는 근대민법적 주체상과 연계되어 있어 분리할 수 없는 것은 아닌가, 민법의 새로운 흐름의 형성은 민법에 있어서 법리의 내용과 함께 민법에서 추상적으로 상정되어 있는 인간상, 사회상, 국가상에 대해서도 재검토하지 않으면 불가능하지 않을까 생각한다. 역으로 말하면, 민법에 상정되어 있는 인간상, 사회상 및 국가상이 민법적용의 현실적 결과를 정당화하고 있는 것이 아닌가라는 것이다. 이러한 맥락에서 민법이 상정하고 있는 인간상(像), 사회상(像) 및 국가상(像)을 파고들어가 돌이켜 생각할 필요가 있다고 생각한다.

This paper is an essay that reviews critically the role of Korean civil law in Korea’s modern and current society by comparing our Korean Civil Code to the screenplay of a movie or drama. The virtual actors, virtual stage, and virtual directors who are supposed to be in the Civil Code are far from the reality of Korean Society. The “legal person”, “society” and “state” that the Civil Code presumes is a fiction. In the Korean Civil Code, there are no common people who are called as the “Min(民)”. The “Min(民)” in Korean does not have the same sense as “citizen” in English or “Bürger” in German or “bourgeois” in Ffrench. The Korean Civil Law is not only a “Law of the Min(民)”, but also a “Law for the Min(民)”.

As we already know, it is not an exaggeration to say that the Korean Civil Code was a revision of the Japanese Civil Code, which took effect as an adoption of European modern civil law at the dawn of the 20th century. The Modern Civil Code is the Legalization of the liberal ideology and values of the European modern bourgeoisie and the institutionalization of the human and material system for civil society. The Civil Code is a legal system concerning the social relations between citizens, but in reality, concerning the exchange of goods. Civil law is a law that governs contracts related with the exchange of goods based on private ownership.

From Europe’s historical aspect, civil law, such as the French Civil Law, is a civil society law that was born out of a feudal society. Therefore, it can be said that the civil law is the general law that governed the daily life relationship of civil society and became the basis of it. In this sense, the Civil Law seems to have been a law that played a revolutionary role in Europe to move from feudal society to civil society. However, could have the enactment of Korean Civil Code the same historical significance for the Korean people which the Modern Civil Code had for the European people? The European civil classes had broken down the order of feudal status, demanding the postulation that “human being should be equal” and claiming the “Self-labor Ownership Principle”, against the feudal ruling class. And finally, they had opened the modern civil society. Nevertheless, the claims of equality of the labor class and the claim of the labor Ownership Principle had been not allowed for the reason of the principle of absolute ownership and freedom of contract, when it is realized and becomes a fact. In particular, based on the fact that laborers are wearing masks in their contracts of employment, they compelled the working citizens accepting the human equality as fact in reality and the absolute principle of ownership. In the end, the employment contract creates a huge gap between the civil legal ideal and the social reality of modern civil society. The employment contract, which is the legal form of the commercialization of the labor force that forms the basis of the capitalist system, is the result of self-contradiction that actually denies the “equality of personality” and “ownership by self-labor”. The commodification of labor force by the contract of employment allows the worker, who is the subject of the rights, to become a commodity, and the worker can not acquire ownership of the labor product and only receive part of the value created. In the contract of employment, the Law of Reality based on the principle of Specificatio is cut off from the Law of Obligations.

Today, a New Civil Code as the law of the “Min(民)”, in other words the Co-people Law(the Co-People’s Code) is required in sense of the basic law of a new civil society that enables everyone to become a leader in the “public space” in accordance with their specific social and economic status, such as workers and consumers.