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초고령사회가 도래하고 유언을 하는 경우도 늘어나면서 유언의 유효 여부에 대한 다툼도 증가하고 있다. 특히 치매 등으로 판단능력이 불충분한 고령자가 작성한 유족에게 불합리한 내용의 유언을 둘러싸고 유언무능력을 이유로 무효를 주장하는 사건이 늘고 있다. 문제는 이러한 유언능력 판단이 문제되는 사건에서는 본인 사망 후에 유언의 효력에 대하여 다툼이 벌어지는 상황이 대부분이므로 유언 당시 판단능력이 있었는지 판가름하기가 매우 어렵다는 점이다.

우리 통설과 판례는 유언을 하기 위해 반드시 일반적인 재산적 법률행위를 할 수 있는 능력을 갖추고 있을 필요는 없으며, 유언의 내용을 이해하고 그 결과를 판단할 정도의 의사능력만 있으면 유언능력이 있다고 보고 있다. 유언능력 유무의 문제는 결국 사실인정의 문제이므로, 판례와 통설이 유언능력의 유무에 대해 구체적인 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 하는 점은 타당하다. 그런데 그동안 있었던 판례를 보면, 의사능력과 유언능력의 동일성에 의문이 드는 사안들도 있어, 유언능력을 과연 재산적 행위에 요구되는 의사능력과 동일하게 평가할 수 있는가 하는 점에는 검토가 필요하다고 본다. 이 연구에서는 유언능력의 판단기준을 어떻게 정해야 하는지, 의사능력 유무와 동일하게 하면 되는지, 다르면 어떻게 다른지를 검토하였다. 그리고 이를 위해 입법 당시 왜 유언능력을 17세로 규정하였는지 그 취지를 검토하고, 관련 판례가 축적된 영국에서의 유언능력의 판단기준에 대하여 분석해 보았다.

결론적으로 유언능력을 상황에 따라 다르게 판단해야 한다는 점에는 견해를 같이한다. 다만 우리 통설과 판례가 취하는 논거 중 특히 유언능력을 의사능력과 유사하게 보면서 유언자의 주관적 기준뿐만 아니라 객관적인 관점에서 유언의 합리성을 추구하는 기준을 넣어 유언능력을 판단하는 점에는 다소 견해를 달리한다. 유언능력 유무의 판단에서는 현명한 의사결정 유무가 아닌 유언자 개인의 주관적 관점에서 기준을 정립해 나갈 필요가 있다고 본다.

With the advent of a super-aged society and the increase in the number of wills, disputes over wills are also on the rise. In particular, there are increasing cases of claiming invalidity over wills – which include unreasonable provisions for the survivors - by asserting elderly individual’s insufficient ability to judge due to dementia. The problem is that in cases when the judgment of testamentary capacity is needed, most of them occur after the testator’s death, which makes it extremely difficult to determine whether there was a judgment ability at the time of the will.

The general legal theories and precedents do not necessarily require the ability to conduct general property legal acts in order to make a will, and it is believed that having the mental capacity to understand the content of the will and judge its consequences is sufficient. The question of whether a person has testamentary capacity leads to the matter of factual determination; therefore, it is reasonable that precedents and general theories must assess the ability individually for each specific case. However, when examining past precedents, it appears that mental capacity and testamentary capacity cannot always be considered identical. This calls for a review of whether testamentary capacity should be evaluated in the same manner as the mental capacity required for property acts. This study examines the criteria for determining testamentary capacity, whether it should be treated the same as mental capacity, and if not, how it should differ. Additionally, the study reviews the rationale behind setting the testamentary capacity age at 17 in legislation and analyzes the criteria for determining testamentary capacity in the UK, where related precedents are accumulated.

In conclusion, there is a consensus that testamentary capacity should be assessed differently depending on each situation. However, among the arguments taken by our conventional wisdom and precedents, it is necessary to establish standards from a subjective point of view, rather than pursuing the rationality of a will by considering various objective perspectives while looking at the ability to make a will similar to the ability to make a decision.

권호기사

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기사명 저자명 페이지 원문 목차
행위능력과 의사능력 개념에 관한 재고찰 = Wiederbetrachtung der Geschäftsfähigkeit : 독일민법과의 비교를 중심으로 김성미 p. 21-54

재판상 청구에 의한 소멸시효의 중단 = Interruption of prescription by demand by judicial proceedings 서종희 p. 55-121

일본 (구)우생보호법에 따른 국가배상소송에서 ‘시간’이란 벽 = Legal problems of the former eugenics protection law in Japan 김가을 p. 123-169

건물 소유·점유와 대지 점유·사용관계 시론(試論) = Zum Verhältnis von Gebäudeeigentum und -besitz zur Grundstücksnutzung und –besitz 정병호 p. 171-196

중국민법전(2020년)의 이행기 전의 이행거절 = Anticipatory repudiation in Chinese civil code(2020) : 최근의 논의와 우리 법의 시사점을 포함하여 김성수 p. 197-228

일본 개정민법상 책임재산보전제도와 그 시사점 = The preservation system of chargeable properties under the revised civil code of Japan and its implications 김민주 p. 229-264

프랑스민법상 채권양도 = La cession de créance en droit civil français 박수곤, 남하균 p. 265-303

판덱텐학에서의 부당이득법 발전 = Advances in unjust enrichment law in Pandectics : 특수주의에서 일반주의로의 확장 성중모 p. 305-340

혼인은 과연 부부를 경제공동체로 만들어 주는가? = Does marriage truly establish an economic community for a married couple? : providing a new paradigm on partnership ownership : 합유 제도에 대한 새로운 패러다임 제공 가정준 p. 341-380

유언능력의 판단 = The judgement of testamentary capacity 윤태영 p. 381-407

北朝鮮核問題に対する国際法的評価と政治的含意 = Assessment of the North Korean nuclear issue under international law and its political implications : termination and suspension of implementation of the treaty and its application to the NPT : 条約の終了及び履行停止とNPTへの適用 李昌偉 p. 409-435

바울과 노모스, 공동선 = St. Paul, nomos and the common good 하재홍 p. 437-479

미국 연방 대통령의 예산법률안 거부권과 연방 의회의 쪽지 예산에 대한 비교법적 연구 = A comparative study on the U.S. president's veto power of the budget bills and the Congress’s earmark budget 이상경 p. 481-514

기본권의 제3자적 효력이론을 통해 바라본 판례의 재고찰 = Neubetrachtung von Fällen durch die Drittwirkung der Grundrechte in Südkorea : ‘헌법층위(Verfassungsschicht)’ 분석과 공사법 이원론의 재구성 박규환 p. 515-559

병(兵)의 선거운동 제한 = Restriction on soldiers' election campaigns : Constitutional Court decision April 26, 2018, 2016Hun-Ma611 : 헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마611결정 김래영 p. 561-604

업무개시명령에 관한 헌법적 고찰 = A constitutional consideration of the work commencement order : focusing on the Medical Service Act and the Trucking Transportation Business Act : 의료법과 화물자동차 운수사업법을 중심으로 이행태, 장영철 p. 605-640

해상운송에서 화물선취보증서에 의한 선하증권의 상환증권성 침해 및 해결방안 = Infringement of the right under a bill of lading by use of a letter of indemnity 김상만 p. 641-665

상속세 및 증여세법 제45조의3의 체계적 법해석과 입법대안에 관한 소고 = Redesigning the rules on transactions with specially related corporations in Inheritance Tax and Gift Tax Act 양인준 p. 667-723

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