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형사실체법의 영역에서 보호할 법익이 없는 범죄는 없다는 원칙은 형사입법의 한계를 설정하는 역할을 한다. 이와 같은 법익론 중심의 이론에서는 피해자가 형사실체법에서 어떠한 기능을 하는지는 명백히 밝혀지지 않는다. 개인적 법익의 영역에서조차 법익의 귀속주체가 피해자라는 점에서 피해자의 흔적이 나타나는 것이지, 형사실체법을 구성하는 적극적 표지가 되지는 않는다.

여기에서는 법익론으로는 해결되기 어려운 영역을 영미법상의 원리들로 보충할 수 있는지를 살펴보았다. 국가가 개인의 자유를 제약하고자 할 때, 가장 적합한 또는 가장 정당한 목적은 타인에게 해악을 끼치는 행위를 방지하고자 함이라고 보는 “타인에 대한 유해성 원리(Harm to others principle)”는 개인이 타인의 이익을 해치지 않는 한 자신의 이익을 추구할 자유를 뒷받침하면서도, 피해자의 존재를 전제로 한다. 다음으로 감정침해원칙이란 한 공동체의 공통적인 행위공리로서의 도덕 또는 윤리위반행위와 달리 개인의 특수한 감정에 대한 침해가 주관적인 경향성을 넘어서서 심각한 침해로 받아들여질 때 국가의 형벌적 개입이 가능해진다고 보는 이론이므로, 법익을 전제하지 않고도 범죄성립이 가능해진다.

그리고 인격적 법익과 생태적 또는 기능적-인간중심적 법익론이 인간의 이익을 중심으로 법익을 해석하여야 하는가 또는 보다 확장할 수 있는가에 대하여 논쟁하는 동안, 해악의 원리와 그 파생원칙은 단순하지만 보다 명쾌하게 이를 해결할 수 있는 단초를 제공함을 확인하였다. 해악의 원리를 수용한다면 피해자를 어떠한 방식으로든 확정하고 피해자를 중심으로 형사실체법을 제한할 수 있고, 이는 해악의 범주를 확정하여 이익을 해하는 행위의 범죄를 통해 범죄성립의 영역을 제한하는 효과를 가질 수 있기 때문이다.

반면 피해자의 존재가 일면으로는 형사입법을 제한하는 체계비판적 기능을 수행할 수도 있지만, 다른 한편으로는 해석상 기존의 범죄 구성요건을 피해자중심적으로 해석하여 확대함으로써 과도한 범죄의 확장이 될 우려가 있음도 살펴보았다. 물론 해악의 원리를 수용하더라도 쾌나 불쾌라는 개인의 주관적 감정에 기한 판단이 자의적 해석의 우려가 있다는 점에서도 여전히 완전한 해결책이 될 수는 없다.

여기에서는 단정하여 무엇이 타당하다고 결론을 내리지 않고자 한다. 다만, 형사실체법이 확대되는 영역들이 과연 입법정당성이 있는가 여부를 법익을 중심으로 보는 견해와 해악의 원리를 적용하였을 경우를 비교하면서, 최소한 범죄행위가 명백히 “무엇인가”를 기준으로 입법되어야 하는지에 대하여 다시 생각하여야 한다는 취지로 결론을 대신하고자 한다.

권호기사

권호기사 목록 테이블로 기사명, 저자명, 페이지, 원문, 기사목차 순으로 되어있습니다.
기사명 저자명 페이지 원문 목차
범죄피해자 권리의 헌법적 보장의 의의 = The significance of constitutional protection of crime victims’ rights : focusing on the right to claim crime victim compensation : 범죄피해자구조청구권을 중심으로 안성훈 p. 27-52

양형과 피해자 = Sentencing and the victim of crime 최준혁 p. 53-86

프랑스·독일·일본에서의 범죄피해자의 형사절차 참가제도와 우리나라에 대한 시사점 = Crime victims’ participation systems in criminal procedures in France, Germany, and Japan and their implications for Korea 김태명 p. 87-119

형사실체법에서 법익개념과 피해자의 지위 = The concept of legal interests and the status of victims in criminal law : harm principle : does the victim contribute to the limitation of criminal legislation? : 해악의 원칙 : 형사입법의 제한에 피해자는 기여하는가? 김혜경 p. 121-160

형사사법절차에서 피해자재판절차진술권의 제 문제와 개선방안 = The issues and improvement measures of the victim’s right to testify in criminal justice proceedings 신진희 p. 161-190

형사절차상 범죄피해자 권리에 대한 수사경찰관의 인지도 측정도구 개발 및 타당화 = Development and validation of a measurement scale for investigative police officers’ awareness of crime victims’ rights in criminal procedure 이하나, 최병호 p. 191-222

피해자변호사제도에 대한 소고 = Study on victim lawyer system 조미선 p. 223-251

형사절차에서 범죄피해자 지위의 재정립 = Re-establishin the status of crime victims in criminal proceedings 김재희 p. 253-278

피해자 진술 제도를 둘러싼 영미권의 논쟁과 그 정책적 함의 = The Anglo-American debate over victim statements and its policy implications 김성언 p. 279-321

아동보호 목적에 부합하는 아동학대 초기대응 및 피해자지원에 대한 소고 = A report on the initial response to child abuse and support for victims in accordance with the purpose of child protection 김혁돈, 손지아 p. 323-348

주식을 이용한 사기 피해 방지방안에 관한 연구 = A study on the prevention of fraud damage using stock 이동임 p. 349-374

사이버폭력 실태 및 피해자 보호 강화 방안 = Cyber violence status and measures to strengthen victim protection : focusing on cyber bullying : 사이버 불링(Cyber-bullying)을 중심으로 신혜진 p. 375-411

참고문헌 (45건) : 자료제공( 네이버학술정보 )

참고문헌 목록에 대한 테이블로 번호, 참고문헌, 국회도서관 소장유무로 구성되어 있습니다.
번호 참고문헌 국회도서관 소장유무
1 김성돈, 형법각론, 성균관대출판부, 2021 미소장
2 김혜경, 처벌의 원리, 마인드탭, 2018 미소장
3 김혜정/박미숙/안경옥/원혜욱/이인영, 형법각론, 정독, 2021 미소장
4 손제연, 법적 개념으로서의 인간존엄, 서울대학교 법학박사학위 논문, 2018 미소장
5 양형위원회, 2023 양형기준, 2023 미소장
6 오영근, 형법각론, 박영사, 2022 미소장
7 이정미의원 대표발의, 민법 일부개정법률안(제6313호) 검토보고서, 2017 미소장
8 이형국/김혜경, 형법각론, 법문사, 2023 미소장
9 고봉진, “형법 제304조 규범심사-해악, 법적 후견, 자기결정권-”, 법철학연구 제16권제1호, 한국법철학회, 2013/4 미소장
10 김도식, “왜 우리는 환경을 보호해야 하는가?”, 통일인문학논총 제50집, 건국대학교인문학연구원, 2010/11 미소장
11 김상득, “의료행위에 있어서 온정적 간섭주의의 정당화 물음”, 한국의료윤리학회지 제19권 제4호, 한국의료윤리학회, 2016 미소장
12 김성한, “해악의 원리를 이용한 동성애에 대한 도덕적 평가”, 철학논총 제60집제2권, 새한철학회, 2010 미소장
13 김지혜, “구걸행위금지조항의 위헌성-미국 주요 판례를 통한 비교법적 고찰”, 서울대학교 법학 제53권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2012/9 미소장
14 박종현, “사해행위에 대한 국가 규제의 근거와 한계-해악 원리와 후견주의에 대한 헌법학적 고찰을 중심으로-”, 공법연구 제51권 제1호, 한국공법학회, 2022/10 미소장
15 성낙현, “법익개념의 내용적 실체와 기능”, 저스티스 통권 제144호, 한국법학원, 2014 미소장
16 안준홍, “성매매 문제에서 법도덕주의와 자유주의의 수렴가능성”, 가천법학 제13권제4호, 가천대학교 법학연구소, 2020. 미소장
17 오병선, “밀의 자유론과 해악의 원리”, 수행인문학 제36집, 한양대학교 수행인문학연구소, 2006/11 미소장
18 오세혁, “법적 후견주의-개념분석적 고찰-”, 법철학연구 제12권 제1호, 한국법철학회, 2009/5 미소장
19 오세혁, “해악원리, 법적 도덕주의, 그리고 후견주의-후견주의의 이중적 양면성”, 중앙법학 제11집 제2호, 중앙법학회, 2009/8 미소장
20 윤철홍, “동물의 법적 지위에 관한 개정시안”, 재산법연구 제29권 제3호, 한국재산법학회, 2012 미소장
21 이용식, “형벌론과 형사실체법에서 피해자의 역할”, 피해자학연구 제15권 제1호, 한국피해자학회, 2007. 미소장
22 이유경, “｢감정가치｣ 개념을 통한 형법상 법익과 헌법의 관계 고찰”, 형사법연구제33권 제2호, 한국형사법학회, 2021/6 미소장
23 점승헌, “법익개념과 환경형법에서의 비물질화경향”, 법학연구 제28집, 한국법학회, 2007/11 미소장
24 정규원, “의료행위에서의 온정적 간섭주의와 자율성 존중”, 법철학연구 제5권 제1호, 한국법철학회, 2002/5 미소장
25 조경임, “동물은 물건이 아니다?”, 인권과정의 통권 제513호, 법조협회, 2023/5 미소장
26 조선우, “온정적 간섭주의는 자율성의 이름으로 정당화될 수 있는가?: 온정적 간섭주의와 환자의 자율성 및 환자의 최선의 이익에 대한 고찰”, 한국의료윤리학회지 제17권 제3호, 한국의료윤리학회, 2014 미소장
27 최준혁, “형법을 통한 인간 존엄성의 보호-혐오표현에 대한 형사제재를 중심으로‘”, 경찰법연구 제18권 제3호, 한국경찰법학회, 2020 미소장
28 페트릭 데블린, 안준홍 역, “도덕과 형법”, 법철학연구 제13권 제3호, 한국법철학회, 2010 미소장
29 한민지, “스위스법에 따른 동물의 법적 지위에 관한 동향”, 서울법학 제28권 제4호, 서울시립대학교 법학연구소, 2021/2 미소장
30 행정안전위원회, “경범죄처벌법 일부개정법률안(김상희 의원, 곽정숙 의원, 이춘석 의원, 유원길 의원), 전부개정법률안 (이인기 의원) 검토보고서”, 2010/11 미소장
31 Claus Roxin/김은희 역, “최근의 법익논쟁에 관하여”, 법철학연구 제21권 제3호, 한국법철학회, 2018 미소장
32 Gerhard Seher, 이현준/홍영기 역, “원칙에 의한 형벌규범의 정당화 그리고 법익개념”, 형사법연구 제30권 제1호, 한국형사법학회, 2018 미소장
33 A. P. Simester/Andrew von Hirsch, “Rethinking the Offense Principle”, Legal Theory vol. 8, Cambridge University Press, 2002 미소장
34 Alben Eser, Umweltschutz: Eine Herausfordu=erung für das Strafrecht-national und interational, in : Neue Strafrechtsentwicklungen im deuch-japanischen Vergleich, 1995 미소장
35 David Birks, “Moral Status and the Wrongness of Paternalism”, Soc Theory Pract Vol. 40, No. 1, 2014/7 미소장
36 H.L.A.Hart, “Immorality and Treason”, in Richard A. Wasserstrom(ed.), Morality and the Law, Wadsworth Pub Co., 1971 미소장
37 Joel Feinberg, “Legal Paternalism”, Canadian Journal of Philosophy Vol. 1, No. 1, Sep., 1971 미소장
38 Joel Feinberg, Harm to Others: The Moral Limits of the Criminal Law“, Oxford University Press, 1984 미소장
39 Joel Feinberg, Offense to Others, Oxford University Press 2nd, 1984 미소장
40 John Gray, Mill on Liberty: A Defence, Routledge, 1983 미소장
41 John Stuart Mill, On Liberty, John W.Parker & Son, 1859 미소장
42 Peter Marnefe, “Avoiding Paternalism”, Philosophy & Public Affairs Vol. 34, No. 1, Blackwell Publishing, 2006 미소장
43 Raphael Cohen-Almaor, “Harm Principle, Offense Principle, and the Skokie Affair”, Political Studies Vol. 41, Iss 3, 1993/9 미소장
44 Robert Amdur, “Review: Harm, Offense, and the Limits of Liberty”, Harvard Law Review Vol. 98, No. 8, The Harvard Law Review Association, 1985/7 미소장
45 Stanley C. Brubaker, “Book Review: Offense to Others. by Joel Feinberg”, Constitutional Commentary Vol. 3, University of Minnesota Law School, 1986 미소장

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