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본 논문은 헌법재판소 2019헌마1399 결정이 사용한 ‘규제적･구속적 행정지도’ 개념의 타당성과 헌법적 한계를 비판적으로 검토하는 데 목적을 둔다. 행정지도는 전통적으로 비권력적 사실행위로 이해되어 왔으며, 임의성･비강제성은 그 본질적 요소이다. 그럼에도 다수의견은 이 사건 조치를 행정지도의 형식으로 파악하면서도 실질적 규제효과를 이유로 ‘규제적･구속적’이라는 새로운 개념을 도입하여 헌법소원 대상성을 인정하였다. 본 논문은 이와 같은 개념 구성은 단순한 개념적 모순을 넘어, 행정작용 형식론이 수행해야 하는 헌법적 기능—권한통제, 기본권 보호, 민주적 정당성, 예측가능성의 확보—을 약화시키는 구조적 문제를 야기함을 지적한다.

특히, 형식은 행정지도임에도 실질을 이유로 법률유보의 강도를 완화하는 다수의견의 접근은 법률유보 체계의 단계적 구조와 중요사항유보 원리를 흔들고, 행정권이 민주적 통제 절차를 우회할 가능성을 확대한다. 금융규제 영역의 특수성과 사법적 통제 공백을 해소하고자 한 헌재의 기능적 판단은 일정 부분 이해될 수 있으나, 그 방식이 행정작용 형식과 사법심사 기준을 불명확하게 만들고 통제구조를 흐리게 한다는 점은 비판이 필요하다.

결론적으로, 실질적 규제효과를 가진 조치는 행정지도라는 형식에 머물게 할 것이 아니라 권력적 사실행위로 재분류하거나 적어도 행정지도의 한계를 일탈한 규제행위로 평가하여 그에 상응하는 법률유보 및 절차통제를 적용하는 것이 헌법원리에 부합한다는 점을 제시한다.

This study critically examines the validity and constitutional implications of the concept of “regulatory and coercive administrative guidance” introduced by the Korean Constitutional Court in its 2019Hun-Ma1399 decision. Administrative guidance has traditionally been understood as a non-binding, non-coercive factual act based on voluntary cooperation. Nevertheless, the majority opinion characterized the government’s mortgage-lending restriction as administrative guidance in form, while simultaneously recognizing its substantial regulatory effects and labeling it as “regulatory and coercive” to justify its reviewability under the constitutional complaint procedure.

This article argues that such a conceptual construction not only creates a logical inconsistency but also undermines the constitutional functions of administrative-form theory—namely, the control of administrative power, protection of fundamental rights, democratic legitimacy, and legal foreseeability. Allowing an act with de facto coercive force to retain the formal status of administrative guidance leads to an unwarranted relaxation of the principle of statutory reservation and threatens the step-structured system of parliamentary authorization, including the essentiality doctrine. Furthermore, while the Court’s functional considerations—particularly the need to prevent regulatory circumvention and ensure judicial oversight in the financial regulatory sphere—are understandable, its approach blurs the boundaries between administrative forms and weakens the normative framework of judicial review.

The article concludes that measures exerting substantial coercive or regulatory effects should not be accommodated within the category of administrative guidance. Instead, they should be reclassified as authoritative factual acts or regulatory measures subject to appropriate levels of statutory authorization and procedural safeguards consistent with constitutional principles.

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기사명 저자명 페이지 원문 목차
지방자치단체장의 규칙제정권의 범위와 한계 = Scope and limits of the rulemaking authority of local government heads 선정원 p. 1-33
신산업 규제혁신을 위한 행정절차에 관한 연구 = A study on administrative procedures for regulatory innovation in new technologies and its businesses : 규제샌드박스 법제 개선을 위한 특별법안 송시강 p. 35-81
행정지도와 헌법소원 = Administrative guidance and constitutional complaints : a commentary on the Constitutional Court’s decision of March 23, 2023 (2019Hun-Ma1399) : 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2019헌마1399 결정에 대한 평석 정호경 p. 83-106
행정입법절차의 시민참여 과제 = Challenges of public participation in administrative rulemaking : focusing on transparency as an institutional prerequisite : 시민참여를 위한 제도적 전제로서의 투명성 우미형 p. 107-139
행정소송상 가처분 재판의 개관 및 그 동향 = Overview and trends of provisional injunctions in administrative litigation : focusing on the practice of provisional injunctions in party litigation : 당사자소송을 본안으로 하는 가처분의 실무를 중심으로 정상규, 이강은, 박지숙, 정우용 p. 141-184
효력이 존속하지 않는 서면사과 조치의 취소를 구할 법률상 이익 = Legal interests in seeking revocation of a measure of ordering a student to issue written apology whose effect has expired : commentary on Supreme Court decision 2023du44191 issued on May 30, 2024 : 대법원 2024. 5. 30. 선고 2023두44191 판결에 대한 평석 박동열 p. 185-213
보건의료정책 결정의 공법상 원칙 = Principles of public law for determining health care policy 박정연 p. 215-244
인공지능 행정과 공적의사결정의 공정성 = Administrative use of AI and the principle of fairness in public decision-making 최명지 p. 245-277
디지털 행정과 기본권 = Digitalisierte Verwaltung und Grundrechte : Zur Anwendung Künstlicher Intelligenz im Verwaltungsbereich : 행정영역에서의 인공지능 활용 국면에서 김후신 p. 279-300
공적 영역의 자동화와 인공지능, 그리고 알고리즘적 차별 = Automation, artificial intelligence, and algorithmic discrimination in public sector 정해빈 p. 301-332
사이버안보법의 개념과 공법적 원리 = Concept and public law principles of cyber security law : focusing on active cyber defense : 능동적 사이버 방어를 중심으로 朴在胤 p. 333-361
행정의 정보활동과 영장주의 = Information-gathering activities of the administration and the principle of the warrant requirement 임성훈 p. 363-390
2024년 행정판례의 이론적 조명 = Analysis of the major administrative law cases in 2024. 3, Special issues. 3, 각론 편 김은정, 김혜진, 이수안 p. 391-445

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