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형사소송에서 전문법칙(hearsay rule)은 법정 밖에서 이루어진 진술의 증거 사용을 엄격히 제한함으로써 피고인의 반대신문권을 보장하는 핵심적인 기능을 수행한다. 즉, 증인은 법정에 출석하여 피고인이 대면하여 신문할 수 있어야 한다는 원칙이 형사소송의 근간을 이룬다. 그러나 현실에서는 증인이 사망, 질병, 소재불명 등 다양한 사유로 인해 법정에서 진술할 수 없는 상황이 발생하며, 이 경우 그 증인의 과거 법정 외 진술을 증거로 사용할 필요성이 제기된다. 본 논문은 이러한 상황을 다루는 형사소송법 제314조의 “진술할 수 없는 때”를 둘러싼 해석론과 관련하여, 증언불능의 다양한 유형을 체계적으로 검토한다.

특히 우리 대법원 판례는 증언거부 상황에 대해 엄격한 태도를 취해왔는데, 정당한 증언거부는 물론 정당한 이유 없는 증언거부에 대해서도 원칙적으로 제314조 적용을 부정한다. 이는 직접심리주의와 반대신문권 보장의 가치를 최우선시한 결과이다. 다만, 대법원은 예외적으로 피고인의 위법행위(부정행위)로 증언거부 상황이 초래된 경우에 한해서는 제314조 적용 가능성을 열어두고 있다. 이는 피고인이 자신의 불법행위로부터 이익을 얻지 못하도록 하는 정의 관념에 기반한다.

나아가 본 논문은 증언불능 문제 해결을 위한 비교법적 접근으로 두 가지 주요 법 체계를 분석한다. 첫째, 미국 연방증거법상의 부당행위에 의한 권리박탈(forfeiture by wrongdoing) 이론을 Reynolds, Crawford, Giles 판결을 통해 검토한다. 미국에서는 피고인이 증언 방해를 목적으로 증언불능 상태를 초래했음이 입증되어야만 이 원칙이 적용되며, 이는 헌법상 대면권(Confrontation Clause)의 남용을 막기 위한 엄격한 요건이다. 둘째, 유럽인권법원(ECtHR)의 Al-Khawaja 및 Tahery 판결이 제시한 기준을 분석한다. ECtHR은 부재 증인의 진술이 ‘유일하거나 결정적 증거(sole or decisive evidence)’인 경우에도 협약 위반이 아닐 수 있다는 유연한 입장을 취하며, 대신 재판의 전체적인 공정성을 담보할 수 있는 ‘보완적 균형 요소(counterbalancing factors)’가 충분했는지를 핵심적으로 평가한다. 이러한 유럽식 접근법은 우리나라나 미국보다 융통성 있는 기준으로, 실질적인 균형을 모색한다.

이러한 비교법적 논의를 토대로, 형사소송법 제314조의 해석 및 운용 개선을 위한 구체적인 방안들을 제안한다. 첫째, 피고인의 위법행위로 인한 증언불능에 대한 명문 규정 도입을 통해 법적 명확성을 확보하고 정의 관념을 분명히 해야 한다. 둘째, 제314조 적용의 핵심 안전장치인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태)’ 요건의 구체화 및 절차적 보완장치 강화가 필요하다. 이는 영상녹화 또는 교차신문이 보장된 사전 진술 확보와 같은 장치들을 통해 구현될 수 있다. 셋째, 부재 증인의 진술이 유죄의 유일･결정적 증거가 되는 예외적인 상황에서는 사건 전체에 요구되는 증명의 엄격성(rigor of proof)을 한층 높게 요구하여 오판의 위험을 최소화해야 한다. 이러한 논의는 피고인의 방어권을 두텁게 보호하면서도, 피고인이 자신의 위법행위로부터 이익을 얻는 것을 방지하고, 실체적 진실발견과 공정한 재판이라는 형사소송의 이중 과제를 조화시키기 위한 해석론적 기준을 모색하는 데 목적이 있다

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기사명 저자명 페이지 원문 목차
영미법상 착오제도에 대한 비교법적 연구 = Comparative research on mistake in common law 정성헌 p. 209-230
기후위기 시대 무인도서 관리에 대한 법정책적 연구 = A legal policy study on the management of uninhabited islands in the period of climate crisis 김은환 p. 25-56
해고예고와 해고서면통지의 관계와 입법론적 제언 = The relationship between the advance notice of dismissal and the written notice of grounds for dismissal and legislative suggestions 신동윤 p. 149-180
중국내 한국교민 법률서비스 수준 제고를 위한 법·제도 개선연구 = A study on legal and institutional improvements to enhance legal services for Korean expatriates in China 문상석, 황은진, 황경수 p. 85-117
독일 민법에서 친권의 귀속과 행사에 관한 검토 = A study on the allocation and exercise of parental custody under the German Civil Code : implications of German law and proposals for introducing joint parental custody : 독일 민법의 시사점 및 공동친권 도입을 위한 제언 조은희 p. 231-270
인격적 이익의 침해와 위법성 판단 = Infringement of personal interests and judgment of unlawfulness 박규용 p. 119-148
북한 민법상 소유권 규정의 개정과 한계 = Amendments and limitations of ownership regulation under North Korean civil law : focusing on general provisions, joint ownership and good faith acquisition : 일반규정, 공동소유와 선의취득 등을 중심으로 김성욱 p. 1-24
(A) study on the categorization and tiered allocation of medical data rights in a three-dimensional framework = 3차원 차원에서의 의료 데이터 권리 분류 및 계층적 구성 연구 Zhang, Cai-Hua, Li, Yang p. 271-305
사이버안보 업무에 관한 헌법학적 연구 = A constitutional study on cybersecurity services : issues regarding the duties of Korea’s national intelligence service : 국가정보기관 직무로서의 문제를 중심으로 안요환, 최은석 p. 181-208
On the framework, logic, and approach of judicial intelligent review in Chinese arbitration = 중국 중재에서 사법적 지능심사의 구조·논리·접근 방식에 관한 연구 Zhu, Fu-Yong, You, Mei-Qi p. 307-355
증언불능 증인의 법정 외 진술과 형사소송법 제314조 해석론 = Out-of-court statements by unavailable witnesses and the interpretation of Article 314 of the Korean Criminal Procedure Act : with reference to the forfeiture-by-wrongdoing doctrine and the case law of the European court of human rights : 부당행위에 의한 권리박탈 이론과 유럽인권법원 판례와 관련하여 김종구 p. 57-84

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