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형법의 결과적 가중범에 대한 입법체계와 형식이 통일되지 못하여 여러 가지 해석론상 문제점이 발생하고 있다. 특히 결과적 가중범의 미수범 인정 여부가 더욱 그러하다. 결 과적 가중범의 미수범 인정 여부가 본격적으로 문제가 되기 시작한 것은 1995년 형법의 일부개정에서 강도치사상죄의 미수범을 처벌하는 규정(제342조)을 둔 이후이다.

1995년 형법 개정 전에도 특별형법인 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(약칭: 「성폭력방지법」)에는 강간치사상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있었 으나 본격적으로 문제가 되지는 않았다. 다만 당시 「성폭력방지법」은 강간상해죄의 주체 를 ‘〜죄를 범한 자’로 규정하고 있었는데, 대법원이 이를 기수범으로 해석하여 강간상 해죄의 경우에 강간미수범은 주체가 될 수 없다는 판결을 하였다. 이 판결 이후 이를 보완하기 위하여 강간미수범을 강간상해나 강간치상의 주체로 인정하는 개정이 있었다. 이 로 인해 결과적 가중범의 미수범이 성립 가능한지를 두고 본격적으로 논란이 되기 시작 하였다. 이 개정 이후 강간이 미수에 그치고 치상이 발생한 사안에서 하급심이 미수범 처벌 규정에 따라 강간치상죄의 미수범을 인정한 사안에 대해, 대법원이 강간치상죄의 주체는 강간미수범도 가능하다는 입장에서 강간치상죄의 미수범의 성립을 인정하지 않음으로 인해 여전히 논란의 불씨를 안고 있었다.

「성폭력방지법」이 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(약칭: 「성폭력처벌법」)으로새롭게 제정되면서도, 「성폭력방지법」과 같이 강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있어 이러한 논란은 법원에서 계속되었다. 즉 강간이 미수에 그치고 치상이 발생한 사안에서, 하급심은 강간치상죄의 미수범을 인정하였는데 대법원이 이를 파기하고 강간 치상죄의 기수범을 인정하였다. 이 후에 강간치상죄의 미수범 인정 여부를 두고 논란이 지속되자 이를 종식하기 위해 최근 대법원이 전원합의체판결의 다수의견으로 「성폭력처 벌법」상 결과적 가중범인 강간치상죄의 미수범을 인정할 수 없다는 판결을 하였다.

대법원의 전원합의체판결로 「성폭력처벌법」상 결과적 가중범의 미수범을 인정할 것인 가 여부의 문제는 일단락되었다고 볼 수 있다. 그러나 아직도 형법에는 결과적 가중범인 강도치사상죄, 인질치사상죄의 미수범을 처벌하는 규정이 존재하고 있어 이들 범죄의 미 수범이 성립할 수 있는지 논란이 계속되고 있다. 여기에 더하여 대법원이 부진정결과적 가중범을 인정하고 있는 현실에서 부진정결과적 가중범으로 해석되고 있는 일수치상죄 의 경우, 미수범 처벌 규정이 있어 부진정결과적 가중범의 미수범을 인정할 수 있는지도 문제가 되고 있다.

기본적으로 결과적 가중범의 미수범이라는 현상은 인정할 수 있는 것이므로, 형법해석 원리에 따라 결과적 가중범의 미수범 처벌 규정이 있으면 미수범을 인정하는 것이 타당 하다. 다만 입법자가 법정책적으로 결과적 가중범의 미수범이라는 현상을 인정하지 않는 다면, 현행과 같은 결과적 가중범의 입법 형태는 개정되어야 한다.

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