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책머리에 5

여는 글 일본인이 창출한 조선관습법 11

제1부 친족·상속 분야

제1장 호주상속 범주의 창출
1. 오다의 개념적 범주화 19
2. 오다와 호즈미 구상의 유사성 30
3. 조선의 호주상속 관습 41
4. 호주상속에 관한 조사와 논거의 취약성 45
5. 결어 55

제2장 조선 제사상속에 관한 왜곡된 담론
1. 제사상속 담론을 유발한 조선시대 사례 59
2. 1900년대 전후 일본의 상속 개념 71
3. 제사상속 담론에 관한 비판적 검토 79
4. 결어 85

제3장 친족·상속 관습법 핵심 범주의 창설
1. 메이지 민법 친족·상속편의 핵심 범주에 관한 질문 87
2. 『관습조사보고서』와 구관·제도조사위원회결의 비교 115
3. 구관·제도조사위원회결의의 실상 124
4. 결어 131

제2부 물권 분야

제4장 관습법상 법정지상권 개념의 창출
1. 광범위하게 존재한 무관습·관습불명·조사누락 지역 138
2. 『제1안 각지관습이동표』와 『관습조사보고서』 비교 152
3. 개간소작의 법적 성질에 관한 담론 156
4. 조선고등법원판결 분석 166
5. 『관습조사보고서』 기록을 신뢰할 수 없는 이유 171
6. 결어 190

제5장 관습법상 분묘기지권의 창출
1. 현행 대법원과 조선고등법원 판결의 연속성 196
2. 민법학 논고 논증의 취약성 202
3. 『민사관습회답휘집』의 비논리성 212
4. 2017년 전원합의체 판결로 본 조선의 임야지배관계 222
5. 결어 223

제6장 대지와 건물을 별도 부동산으로 취급하는 법제의 창출
1. 일본인의 기록과 한국인 연구자의 맹목적 신뢰 229
2. 1876년 이전 조선의 가사거래 232
3. 방매문기에 표기한 방매인 명의 244
4. 1906년 이후 조선의 가사매매 253
5. 건물과 부지를 별개로 보는 발상의 시도 261
6. 결어 266

제3부 관습법 신화와 탈신화화

제7장 조선관습법에 대한 총괄적 평가
1. 단 하나의 관습법이 있다는 무모한 가정 273
2. 전국적 관습법을 추출하려는 반관습법적 발상 274
3. 정보제공자의 신뢰성 284
4. 유권적 확인이라는 반법인류학적 모순 292
5. 호즈미의 관습법론에 사로잡힌 조선인 판사 최병주 294
6. 결어 298

제8장 조선시대 사송에서 지방관이 활용한 법적 근거
1. 조선시대의 성문법 302
2. 조선의 국전이 인위적인 제정법인 이유 307
3. 속(俗)과 예(例) 313
4. 정당하고 당연한, 이치 328
5. 사정을 헤아리는, 인정 329
6. 종문권 시행 담론 330
7. 성문법을 초월하는 솔로몬식 판단, 정의 331
8. 결어 336

닫는 글 조선관습법이라는 괴물·신화 허물기 339

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출판사 책소개

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식민지배의 부정적 유산,
일본인이 창출한 조선관습법

일본인으로 두 번째 노벨문학상을 수상한 오에 겐자부로는 2014년 어느 대담에서 “일본은 중국을 침략했고 한국의 땅과 사람을 일본의 것으로 만들었습니다. 아시아에서 일본이 저지른 일에 대한 속죄가 전혀 이뤄지지 않았습니다. 적어도 전쟁을 기억하고 있는 우리는 평생 아시아에서 일어난 일을 기억하고 속죄해야 한다는 게 제 생각의 근본입니다”라고 말했다.

아시아에서 일제가 저지른 일 중의 하나가 대만과 조선의 관습을 일본어 기록으로 남긴 일이다. 후세의 많은 사람들이 그 기록을 두 나라의 관습법 근거로 간주하고 있다. 이 책은 일본어로 기록된 조선관습법의 실체를 추적하여 그 본질이 ‘창출’되었음을 논증하려는 작업이다.

저자는 이 책에서 일제강점기 일본인 사법 관료들이 조선과 대한제국 시기의 관습법을 조사하여 기록한 기초 사료를 분석하고, 이 기록들이 ‘존재하지도 않은 관습법’이 있다고 만들어 낸 허구적 규범이라고 힘주어 말한다. 즉, 이른바 ‘조선관습법’은 조선 말부터 전래된 것이 아니라 식민지 경영의 산물로서 식민지시기에 창출된 것이라는 관점에서 이를 논증하려고 한다. 나아가 조선관습법이란 괴물은 아주 교묘하게 구축된 것이어서 창출론을 제기하여도 한국의 사법부를 비롯한 종래 학계의 자세는 크게 동요하지 않을 것이라고 전망한다.

이 책에 따르면, 조선과 대한제국에 관습법이 존재했다는 생각은 사료적 근거가 없는 환상이다. 관습법이 존재하지 않았다고 하면, 그 시대를 야만적인 시대라고 비하하는 것이냐는 선입견을 가지는 독자가 있을지 모르겠다. 그러나 관습법이 존재하지 않았다는 주장이 그 시대를 야만적인 시대로 자리매김하는 것은 결코 아니다. 조선에서는 위정자들이 『경국대전』을 비롯한 수많은 성문법을 만들어 법적 근거로 활용하였다. 또 조선시대의 송관은 사송을 이치, 인정, 천리에 입각하여 처리하였고, 많은 경우에 당사자 간 타협과 양보를 강력히 권고하였다. 성문법규가 부족하면 송관이 당연히 관습적 규범에 의존하였을 것이라는 가정은 근거 없다.

여전히 위력을 과시하고 있는 ‘조선관습법’이라는 괴물‧신화 허물기

1906년부터 1945년까지 일본인이 일본어로 기록한 ‘조선관습법’은 『관습조사보고서』, 『민사관습회답휘집』, 『조선고등법원판결록』 등 호적 관련 법령에 흩어져 수록되어 있다. 그런데 놀랍게도 해방 이후 지금까지도 대한민국의 사법부는 이 기록을 금과옥조로 간주하여 재판의 준거로 사용하고 있다. 즉, 식민지에서 독립한 지 80여 년이 경과한 현재에도 한국의 대법원은 친족·상속 분야와 물권, 종중 분야에서 수시로 이러저러한 것이 조선의 관습법임을 인정하고 그에 따라 민사분쟁을 처리하고 있다.

일제강점기에는 친족·상속 분야와 물권 분야에만 관습법을 적용한다고 규정(조선민사령)하였지만, 1960년에 시행된 대한민국의 제정민법은 분야를 한정하지 않고 성문법이 없을 경우 2차적 법원(法源)으로 관습법을 적용하게 하여 관습법이 적용될 수 있는 영역이 획기적으로 확장되었다. 심지어 관습법의 인정과 적용 여부가 헌법재판소에서 문제되는 상황에까지 이르렀다. 그야말로 ‘관습법 신화’가 전개되고 있다고 말할 수 있다. 그 외에도 수많은 쟁점에 대하여 대법원을 비롯한 각급법원과 행정부서는 대체로 통감부시기와 일제강점기에 조선총독부 산하 각급법원이 선언하고 행정기구가 기록한 조선관습법을 거의 그대로 현재에도 재판의 준거로 삼고 있다.

이 책은 모두 3부로 구성되어 있는데, 제1부는 친족·상속 분야에서, 제2부는 물권 분야에서 각각 3개의 쟁점을 선별하여 그 조작성을 논증한다. 제3부는 일제강점기에 일본인 법률가·사법관·행정관들이 조작한 이른바 조선관습법의 성격을 영국이 아프리카 지역에서 생성한 아프리카 관습법에 관한 학술적 논의를 거울삼아 총괄적으로 논평한 후, 조선 후기와 구한말 최말단 지방관의 사송(詞訟) 기록을 실증적으로 검토하여 사송의 존재 형태를 제시한다.

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